论当代西方国际法的走向/吴越

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论当代西方国际法的走向

Introduction to modern western public international law

吴 越 西南政法大学特聘教授,法兰克福大学法学博士




原载 [德] 魏智通 主编,国际法,吴 越,毛晓飞译,
北京,法律出版社2002年10月版
(德国法学教科书译丛;网上法律书店在线书目):中文版导论
中国公法网以及中国政治学网转载
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内容提要

本文在总结当代西方国际法的基础上,认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然,在民主与人权的理解上,发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的,则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外,在研究当代西方国际法时,应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、 民主与人权 国际合作、对话与改革

Keywords

public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform



引 言
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应当说,国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例,从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出,中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的,狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位,战争并非目的,而是手段而已。即使战争不能避免,仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵,不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来,中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而,在世界近代史中,璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界,西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中,其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后,随着"民族自决权"的觉醒,殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后,世界格局出现了巨大的转变,当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认,当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转,时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比,全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系,寻找自己的地位。在这样的背景下,也就有必要了解当代西方国际法的走向。
一、国际法的起源、本质及与国内法的关系
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西方学者看来,当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2],它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系,而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的,其内容则十分广泛,它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期,人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼,德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代,欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪,人们才正式采用"国际公法"[7]术语。

上述概念的演变表明,随着国家地位的固化,国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元,或者说国家可以建立秩序[8],而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义,但它们仍然是以承认国家主权为前提的;这些组织尚不能代替国家的存在。因此,"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同,国家不但是国际法的制定者,也是国际法的实践者,换句话说,国家既是国际法的裁判,又是国际游戏的表演者,这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威,尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大,尤其是国际组织作用的增强,个人的国际法地位提高,但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此,我们不能将联合国理解为国家的"家长",联合国也非"世界国"或者"理想国",因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此,国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础,国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话,乃"己所不欲,勿施于人"也!

明确了国际法的本质,就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定,"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代,已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为,国际法与国内法秩序是统一的,国际法因此当然地在国内具有效力。但是,尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为,法是某种超然的存在,是神的意志或者自然的法则,因此,神的"法"或者自然的"法"当然是统一的,不容凡人分割[11]。相比之下,"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为,国际法与国内法系统是彼此独立的,因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的,它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范,转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的,但是分别属于国际法与国内法,彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为,国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为,对这个命题要从两方面分析。首先,对于什么是强行法,尚未有一个公认的定义,相应地,强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法(这大约是没有问题的),那就等于说,没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织(如联合国)宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效,也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认,然而在该国内部,该法律仍然是有效的,除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权,倘若这样,不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗?因此,"强行法"不是否定二元论的依据,不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。
其次,在研究国际法与国内法关系时,对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中,宪法是国家的根本法,它不仅是制定一般法律的依据,而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是,首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为,在国内法中,任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说,即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权,但是国家也不可能置国际共同利益于不顾,因此立法者在确立宪法的内容时,客观上必须考虑国际法上的一般法律原则,这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据,原因在于一旦宪法内容确立下来,即使其个别规范违背国际法,在立法者没有修改该规范之前,它在国内就是有效的,至于其他国家是否承认,则不影响其国内效力。例如,我国已经加入世界贸易组织,我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前,它在中国境内仍然有效的法,人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然,中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过,正如德国学者所指出,不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义,国家在对待国际法规范时,并没有固守某个理论,而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际法的主题与旋律
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贵州省人民政府关于进一步发展我省城镇集体工业的补充规定

贵州省人民政府


贵州省人民政府关于进一步发展我省城镇集体工业的补充规定
贵州省人民政府



为了不断完善我省发展城镇集体工业的政策规定,促进城乡商品经济的发展和所有制结构的调整,省人民政府对黔府〔1987〕2号文件特作如下补充规定:
一、推行承包经营责任制
(一)全省集体企业都应推行承包经营责任制。可按“包死基数、确保上缴、超收多留、欠收自补”的原则,实行所得税承包。
(二)企业的发包方一般可由企业的职工代表大会担任;过去参加了手工业联社,并有联社资金投入的老集体企业可由联社和职代会共同担任发包方;有多方投资或入股的企业,可以实行股份制,由投资入股的单位和个人组成的董事会发包。上述发包方发包有困难的,均可委托有关部
门代理,政府行业管理部门要给予指导和帮助。
(三)企业的承包基数、增长比例、超基数分成以及承包期限等,由发包方会同当地财政、税务部门确定。承包期一般以三年以上为宜,企业按承包合同规定完成应缴所得税后的利润不再计征所得税,直接留给企业。
(四)在承包前享受税前还贷的企业,可按原定办法归还贷款,也可在确定承包基数时把还贷因素考虑进去,改税前还贷为税后还贷。今后,集体企业的技改贷款,原则上不再实行税前还贷的办法。无论是承包前或承包后经批准享受税前还贷的企业,其税前还贷金额全部作为国家投资
股金记帐,但国家暂不参加分红。
(五)企业承包都要引入竞争机制,可在企业内外,以及社会招标。对承包人选择,除考虑必要的风险抵押外,应着重考虑其实际经营管理素质及投标方案的可行性。
(六)企业承包后多得的留利,一般应将65%以上用于发展生产,主要用于技术改造和补充流动资金;用于职工奖励和福利部分,不得超过35%。
(七)凡老集体企业新办独立核算的集体企业,应按省人民政府黔府〔1987〕2号文件规定享受减免税优惠,其利润不纳入老企业承包基数;新办企业免税期满,再实行所得税承包。
二、深化企业内部经营机制改革
(八)实行承包经营的企业,主要承包人是企业的当然法人代表,都要实行厂长(经理)负责制和厂长(经理)任期目标责任制,享有充分的经营自主权。承包人必须按承包合同规定履行纳税人义务,必须确保企业资产的安全、增值。承包期满应接受企业发包方的审查。承包人在承包
期内经营不善或违背合同规定,发包方有权按法律程序要求终止合同。对违犯国家政策、法规的要给予行政处罚,严重的要依法追究法律责任。政府的行业管理部门或发包方随意干预承包人的经营活动,给企业造成经济损失的,承包方可按法律程序要求终止合同。对干预者可分别情况给予
行政处罚,或依法追究法律责任。
(九)承包人的利益要与经营成果挂钩。对承包人的奖励和惩罚可按企业每个年度的经济效益划分档次,给予奖励或扣减工资。对承包人的奖金在企业税后留利中列支。奖励金额必须预留一定比例的风险金,待承包期终止时,根据最后的经营成果再予兑现。
三、有关配套政策
(十)集体企业可比照全民企业实行工资总额与经济效益挂钩浮动的办法,具体措施由当地劳动部门和税务部门拟定。企业因发展横向经济联合,新办其它企业而减少职工的,其工资总额不予核减。
(十一)集体企业享受有自主在劳务市场招工的权利,劳动部门应进行必要的指导,原则上不再对集体企业招工进行直接管理。企业可根据实际情况,制定招工、用工、解聘、退休办法,以搞活用工制度。
(十二)凡符合下列条件之一的集体企业可按税收管理体制的规定,经过批准,给予一定期限的减免税照顾。
1.老企业改、扩建借贷资金超过企业固定资产净值一倍以上,对改、扩建项目实现的新增利润;
2.因城镇建设或环保需要而拆迁使企业交纳所得税有困难的。
(十三)对经营不善的企业应允许和鼓励经营效益好的企业对其兼并。国营企业兼并集体企业时,可实行“一厂两制”。兼并企业不因场地扩大、职工增多、固定资产的增加而提高企业的承包基数。
(十四)对长期亏损已无法继续经营的企业,可按国家有关破产的法规宣告倒闭,以企业的财产抵押亏损。职工可以重新组合,亦可自谋职业。
(十五)积极支持国营企业,特别是大中型国营企业新办集体企业。国营企业新办的集体企业,均按省人民政府黔府〔1987〕2号文件和本补充规定执行。
(十六)省人民政府黔府〔1987〕2号文件和本规定的精神,适用于交通、建筑行业的集体企业以及各单位所属劳动服务公司。
(十七)本文涉及的有关部分,应按规定精神制定具体实施办法。
(十八)本规定自发布之日起执行。省人民政府过去下达的城镇集体经济政策规定与本规定抵触的,以本规定为准。



1988年8月17日

辽宁省各级人民代表大会常务委员会评议工作条例

辽宁省人大


辽宁省各级人民代表大会常务委员会评议工作条例
辽宁省人大


(1996年11月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强对我省各级国家行政机关、审判机关、检察机关的监督,加强对各级人民代表大会选举和常务委员会任命的人员的监督,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《辽宁省人民代表大会及其常务委员会监
督条例》等有关法律、法规的规定,并结合我省评议工作的实际,制定本条例。
第二条 评议是人民代表大会常务委员会监督政府、法院、检察院工作的一种形式,各级人民代表大会常务委员会可以根据本地的实际情况,运用评议形式,实行监督。
第三条 人民代表大会闭会期间,常务委员会可以组织代表和常务委员会组成人员,对本级人民政府及其所属部门、人民法院、人民检察院的工作进行评议,也可以对本级人民代表大会选举和常务委员会任命的人员进行述职评议。
第四条 评议工作在本级人民代表大会常务委员会领导下,由主任会议负责组织实施。人民代表大会的专门委员会、常务委员会的办事机构,可以作为评议工作的工作机构,也可以成立临时的评议工作机构,承担评议工作的具体事务。
第五条 评议工作应坚持依法办事、实事求是、民主公开、注重实效的原则。
第六条 各级国家行政机关、审判机关、检察机关和由人民代表大会选举和常务委员会任命的人员,必须接受代表和常务委员会组成人员的评议,认真听取批准意见,回答询问,改进工作。
第七条 参加评议的常务委员会组成人员和代表应做到:
(一)依法履行职责,严肃认真地参加评议活动;
(二)结合评议内容,学习法律、法规;
(三)深入调查研究,广泛了解情况,听取人民群众的意见和要求;
(四)依据法律、法规和事实进行评议,反映人民群众的意见和要求,提出建议、批评和意见。
第八条 本级有关国家机关和社会组织,应当为参加评议活动的常务委员会组成人员和代表执行职务提供必要的条件和服务。

第二章 评议的对象和内容
第九条 评议的对象:
(一)本级人民政府及其所属部门;
(二)本级人民法院、人民检察院;
(三)由本级人民代表大会选举和常务委员会任命的人员;
(四)设区的市的市人民政府派驻所辖区的机构。
第十条 每次评议的对象,由人民代表大会常务委员会根据每个时期的工作中心、执行法律情况和群众普遍关心的问题确定。评议对象确定后,由常务委员会办事机构通知被评议单位和被评议人员。
第十一条 评议的内容:
(一)遵守和执行宪法、法律、行政法规、地方性法规和国家方针、政策的情况;
(二)执行上级和本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况;
(三)完成工作任务,发挥职能作用的情况;
(四)办理本级人民代表大会代表提出的建议、批评和意见的情况;
(五)本行业本系统队伍建设情况;
(六)人民群众普遍关心和迫切需要解决的问题的处理情况;
(七)人民代表大会常务委员会或者主任会议认为需要评议的其他事项。
第十二条 接受述职评议的人员应报告遵守和执行宪 法、法律、行政法规、地方性法规和人民代表大会及其常务委员会决议、决定情况;依法履行职责,完成任务情况;勤政廉政,廉洁自律和抵制不正之风情况。

第三章 评议的方式和程序
第十三条 评议的准备工作:
(一)制定评议工作方案,确定评议的指导思想、对象、内容、时间、方法、步骤、原则、组织形式,提出要求;
(二)确定参加评议的人员;
(三)进行评议的动员和部署;
(四)组织参加评议的人员学习有关法律、法规。
第十四条 参加评议人员,采取调查、检查、视察等形式,广泛听取各方面意见,了解掌握情况,并形成评议发言材料或调查报告。
参加调查、检查、视察人员以常务委员会组成人员和本级代表为主,可吸收部分上级或下级代表和有关方面的专业人员参加。参加评议人员需查阅有关案卷或者资料,被评议机关或者部门应如实提供。
第十五条 评议对象应根据评议方案的要求,进行自检自查自纠,并形成汇报材料或者述职报告。
第十六条 评议的方式采取会议形式。参加评议的人民代表大会常务委员会组成人员和代表应到会发表意见,也可书面发言。评议时可以对一个部门或几个部门的工作进行评议,也可以对有关人员的述职进行评议。
对国家机关及其工作人员的工作评议和述职评议可以分别进行,也可以结合进行。
工作评议可以以代表为主,举行评议会进行,也可以在常务委员会会议上进行。评议可以采取上下配合,同步评议的办法进行。
述职评议,可以采取常务委员会会议形式进行评议,也可以组织常务委员会组成人员和代表进行评议。
第十七条 评议对象及其主管领导和所属单位负责人员应出席评议会议,可邀请有关领导人员或者部门负责人列席评议会议。
评议会议由本级人民代表大会常务委员会主任或副主任主持。
第十八条 评议会议的主要程序:
(一)评议对象汇报工作或进行述职;
(二)常务委员会组成人员和代表进行评议发言;
(三)评议会对被评议单位或述职人员提出整改要求。
第十九条 评议会议结束后十日内,本级人民代表大会常务委员会要将评议的意见,以书面形式转交给被评议单位和述职人员本人,同时应送交给有关机关和组织,作为考核、使用的依据。
被评议单位或述职人员应在评议会议结束后三十日内制定出整改方案,并报送人民代表大会常务委员会。
第二十条 在整改期间,本级人民代表大会常务委员会对评议对象的整改情况进行跟踪监督,督促评议意见的落实。
第二十一条 评议整改工作结束后,本级人民代表大会常务委员会应组织部分常务委员会组成人员和代表,对评议对象从以下几个方面进行验收检查;
(一)评议中提出的问题及案件的落实办理情况;
(二)评议对象改进工作情况;
(三)对违法违纪人员的处理情况;
(四)完善规章制度情况;
(五)整改结果得到代表满意和认可情况。
第二十二条 评议对象应当将整改情况向人民代表大会常务委员会提出书面报告,由主任会议审议后,印发给常务委员会组成人员和参加评议的代表或代表小组,并在常务委员会会议上听取和审议评议对象的整改情况的报告。

第四章 评议的处理
第二十三条 在评议工作结束后,对严格执法、政绩突出的部门或者个人,本级人民代表大会常务委员会可建议有关机关给予表彰,特别优秀的,可授予荣誉称号。
第二十四条 本级人民代表大会常务委员会或者多数代表对整改情况不满意的,可分别情况,要求限期整改,评议对象要作出书面检查报告。对整改不认真,交办的事项或者该办的案件拖着不办、该解决的问题不予以解决的,可依法提出询问、质询或者组织特定问题调查委员会进行调
查,并将调查结果,提请常务委员会会议审议,作出相应的决议。
第二十五条 评议中发现评议对象有谋取不正当利益,贪污贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他违法行为。责成有关部门调查处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分,或者依法撤销其职务。

第五章 附则
第二十六条 乡、民族乡、镇、民族镇人民代表大会主席团组织代表对乡、民族乡、镇、民族镇人民政府工作、本级人民代表大会选举的工作人员和对县、区主管部门派驻乡、民族乡、镇、民族镇的基层单位以及人民法院设立的基层法庭进行评议,可以参照本条例。
第二十七条 本条例自公布之日起施行。



1996年11月30日