三鹿系列刑事案被告人犯罪行为的定性问题

杨德寿


　　3月26日，河北省高级人民法院对三鹿系列刑事案件作出二审裁定，依法维持一审对张玉军以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身的判决；对耿金平以生产、销售有毒食品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决。石家庄市中级人民法院受河北省高级人民法院委托宣判：原三鹿集团董事长田文华被维持原判。
　　至此，三鹿系列刑事案件算是给全国百姓一个说法。但从一、二审判决对这些被告人的定罪来看，让人感到费解。同样为生产、销售添加三聚氰胺的奶粉，却判决出三个罪名：分别是生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全和生产、销售有毒食品罪。
　　关于本案在审理中查清的犯罪事实，虽极尽网络搜索亦未能找到，因此无法对判决书做具体的评判。然而对因生产同样的产品而导致的不同罪名，从事多年律师工作的作者来看，这个案件的一、二审判决的定性都是混乱和令人费解的。

一、两审法官对有关罪犯的犯罪定性

　　法官在审判中对有关罪犯的犯罪定性指的是，对他们犯有何种罪行的一种判定，亦即法官在判决中认定的罪名是什么。
　　田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生被认定为生产、销售伪劣产品罪；张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉被认定为以危险方法危害公共安全罪；耿金平、耿金珠、张合社、、张太珍、杨京敏、谷国平、董少英、董英霞、宇文对、赵胜茂、卞更顺被认定为生产、销售有毒食品罪。

二、刑法规定的相关罪名

　　为说明问题，我们有必要将《中华人民共和国刑法》有关的三种罪名规定列举出来：
1、生产、销售伪劣产品罪和生产、销售有毒食品罪
刑法第三章规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，其中第一节规定了生产、销售伪劣商品罪。该节中，第140条和141条分别规定了“生产、销售伪劣产品罪”和“生产、销售有毒食品罪”。前者指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额在五万元以上的行为。量刑以销售金额为梯度分别可判拘役、有期徒刑或无期徒刑以及并处罚金的刑罚。后者指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。其量刑不论销售金额只按情节轻重，分别处以拘役、有期徒刑直至死刑。
2、危害公共安全罪
刑法第二章规定了危害公共安全罪。这是我国刑法规定中最严重的罪行系列，量刑亦最重。与三鹿系列刑事案审判引用有关的法律条款是第114条和第115条。第114条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第115条规定：放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
该两条法律规定实际上还是一种犯罪行为模式，即采取的都是放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏公共设施或公共财产危害公共安全，所不同的是第114条尚未造成严重后果，第115条是已导致他人重伤、死亡或者公私财产重大损失。量刑的幅度因是否造成严重后果和主观上的故意或过失而有所不同。过失犯罪亦可判处拘役或七年以下有期徒刑。

三、关于三聚氰胺

　　在此专门论述三聚氰胺，是因为作者相信：这种化合物在三鹿系列刑事案中对案件性质起着决定性的作用。

1、如何被引起关注
　　三聚氰胺最早引起关注起因于2007年的美国宠物食品污染事件。当年3月15日，美国食品和药品管理局（FDA）接到一家名为“菜单”的宠物食品制造公司发来的一封信，称有14只宠物吃了他们公司的产品后突然死亡。紧接着FDA开始收集线索并派出科学家进驻宠物食品加工厂，提取样本进行化验，最终把目标锁定在三聚氰胺身上。FDA分析了210种宠物食品，其中130种含有三聚氰胺。巧的是，当时美国康奈尔大学正好在进行一项关于宠物食品味道的测试，他们化验了那些喂了“菜单”牌猫粮的猫，在它们的肾脏中发现了残留的三聚氰胺 。至此，三聚氰胺才引起美国公众注意，中国公众直到2008年下半年才开始注意三聚氰胺。

2、物理化学性质
　　三聚氰胺(Melamine)，俗称密胺、蛋白精，是一种三嗪类含氮杂环有机化合物，被用作化工原料。它是白色单斜晶体，几乎无味，微溶于水(3.1g/L常温)，可溶于甲醇、甲醛、乙酸、热乙二醇、甘油、吡啶等。三聚氰胺李比希于1834年合成，早期合成使用双氰胺法，目前较多采用成本较低的尿素法。

3、与三聚氰胺有关的最新研究成果
　　此前已知，只有长时间大剂量服用三聚氰胺才会导致大鼠产生肾结石。后来，三聚氰酸（Cyanuric Acid）也上了黑名单。实验表明，三聚氰酸也只有在大剂量的情况下才有致癌的可能，宠物食品中含有的少量三聚氰酸顶多造成宠物的胃部不适，不大可能杀死它们 。
　　去年5月，加拿大圭尔夫（Guelph）大学的科学家发表一份研究报告称，三聚氰酸和三聚氰胺混在一起会形成一种晶体，阻碍肾脏的正常生理功能。到目前为止，科学家们仍然在对这一假说进行深入的研究。而另外一些科学家则认为，也许还有某种尚未被发现的化学物质和三聚氰酸或者三聚氰胺起了某种化学反应，生成了某种有毒物质，造成了宠物的死亡 。
　　美国食品药品管理局(FDA)食品安全高官史蒂芬•桑德洛夫2008年11月28日表示，研究发现，在食品中只有同时含有三聚氰胺和三聚氰酸这两种化学成分时才对婴儿健康构成威胁 。
虽然三聚氰胺和三聚氰酸共同作用下才会导致肾结石，但是三聚氰胺在胃的强酸性环境中会有部分水解成为三聚氰酸，因此只要含有了三聚氰胺就相当于含有了三聚氰酸，其危害的本身仍源于三聚氰胺。

4、用途及政府管制
　　三聚氰胺有时也被称为三聚氰胺甲醛树脂，常用于制造日用器皿、装饰贴面板、织物整理剂等，在日常生活中最常见的应用是塑料碗碟。这类器皿通常标有“不可以在微波炉中使用”的警示，因为器皿受热后有可能散发毒性。由于这个缘故，在中国以外的地区已开始禁止利用含有三聚氰胺的塑料来放置食物 。
　　宠物食品污染事件以前，美国也曾禁止食品工业使用三聚氰胺。它之所以被禁不是因为它本身有毒。实验表明，大鼠只有在长时间服用大剂量三聚氰胺之后才会引发膀胱癌，且这种作用是间接的 。
2007年宠物食品污染事件后，根据当时最新的研究成果，美国禁止于饲料中添加三聚氰胺。美国食品及药物管理局（FDA）还对食物中三聚氰胺的含量订立标准 。
　　在我国，国家食品质量监督检测中心在2008年9月13日指出，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的，故暂未设定像农药般的残留标准限制。10月8日，卫生部、工业和信息化部、农业部、国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局联合发布公告，制定三聚氰胺在乳与乳制品中的临时管理值 。

四、被告人对三聚氰胺的认知程度

　　2007年美国宠物食品污染事件以后，人们才开始对三聚氰胺有了进一步的认识。之前三聚氰胺被认为毒性轻微，1994年国际化学品安全规划署和欧洲联盟委员会合编的《国际化学品安全手册》第三卷和国际化学品安全卡片也只说明：长期或反复大量摄入三聚氰胺可能对肾与膀胱产生影响，导致产生结石。美国宠物食品污染事件的初步调查结果认为：掺杂了≤6.6%三聚氰胺的小麦蛋白粉是宠物食品导致中毒的原因，为上述毒性轻微的结论画上了问号 。
　　调查表明：在我国，三聚氰胺绝不是“偶然”污染了牛奶或鸡蛋。它是专门研制——从化工厂废渣中提取，专门生产——有公司产品是“生物蛋白精”，又有专门使用范围——需要提高蛋白含量的产品。由三聚氰胺变身“蛋白精”明显是一个研发、生产、销售的一条龙。在动物饲料中加三聚氰胺，已成公开的“行业秘密”。在饲料中加三聚氰胺，五年前从水产养殖行业开始，后逐渐向畜禽养殖等行业蔓延 。
对公众来说，对三聚氰胺是否了解并不影响法官对案件性质的认定。关键是看被告人在食品中使用这种东西时，他做为行为人是否清楚这种东西的性质。那么，作为三鹿系列刑事案件的被告人，他们所知道的三聚氰胺又是什么呢？作者相信，他们所知道的三聚氰胺，就是一种“蛋白精”，是可以在食品中提高品质的东西，能够让自己生产的不合格奶变为合格。他们甚至有可能认为“蛋白精”本来就属于蛋白质范畴，所不同的只是它不是动物身上或植物身上长出的，而且会认为它是一种“浓缩的蛋白质”。至于这种东西为什么这么神奇，他们是不会关心的，真正关心这种神奇原理的只能是那些生产“蛋白精”化工科技人员！
国家食品药品监督管理局


关于开展处方药与非处方药转换评价工作的通知

国食药监安[2004]101号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　按照药品分类管理工作的整体部署和安排，我局在国家药品标准药品中进行了非处方药的遴选，目前已公布了六批4326个非处方药制剂品种，初步对上市药品进行了处方药与非处方药的分类。根据《处方药与非处方药分类管理办法（试行）》，经研究决定，从2004年开始开展处方药与非处方药转换评价工作，并对非处方药目录实行动态管理。现就有关工作通知如下：

　　一、处方药转换评价为非处方药
　　（一）申请范围
　　除以下规定情况外，申请单位均可对其生产或代理的品种提出处方药转换评价为非处方药的申请：
　　1．监测期内的药品；
　　2．用于急救和其它患者不宜自我治疗疾病的药品。如用于肿瘤、青光眼、消化道溃疡、精神病、糖尿病、肝病、肾病、前列腺疾病、
免疫性疾病、心脑血管疾病、性传播疾病等的治疗药品；
　　3．消费者不便自我使用的药物剂型。如注射剂、埋植剂等；
　　4．用药期间需要专业人员进行医学监护和指导的药品；
　　5．需要在特殊条件下保存的药品；
　　6．作用于全身的抗菌药、激素（避孕药除外）；
　　7．含毒性中药材，且不能证明其安全性的药品；
　　8．原料药、药用辅料、中药材、饮片；
　　9．国家规定的医疗用毒性药品、麻醉药品、精神药品和放射性药品，以及其它特殊管理的药品；
　　10．其它不符合非处方药要求的药品。

　　（二）工作程序
　　1．经国家食品药品监督管理局批准上市的药品，符合申请范围，其国内药品生产企业（或进口药品代理商）可向所在地省级药品监督管理部门提出处方药转换评价为非处方药的申请。并按规定填报《处方药转换非处方药申请表》（附件3，下称《申请表》），提供相关资料。
　　2．各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）接到药品生产企业申请资料后，对其申请资格、证明文件、申报资料的完整性和真实性进行初审，对不符合申请条件或文件资料不真实、不完整的予以退审；初审通过品种，在《申请表》上签署意见并加盖公章后，联同申请资料一式二份，集中并行文报送至国家食品药品监督管理局药品安全监管司。
　　3．我局对各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）报送的品种资料进行审查，符合条件的组织有关单位和专家按照“应用安全、疗效确切、质量稳定、使用方便”的原则进行医学和药学评价，并定期公布处方药转换为非处方药的品种名单及其说明书。

　　（三）申报资料及要求
　　申请单位按规定填报《申请表》，并按附件1、附件2要求提供相关资料。

　　二、非处方药转换评价为处方药
　　（一）我局组织对已批准为非处方药品种的监测和评价工作，对存在不安全隐患或不适宜按非处方药管理的品种将及时转换为处方药，按处方药管理。
　　（二）各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）要及时收集并汇总对非处方药品种的意见，特别是药品安全性的情况，及时向国家食品药品监督管理局药品安全监管司反馈。
　　（三）药品生产、经营、使用、监管单位认为其生产经营使用管理的非处方药存在不安全隐患或不适宜按非处方药管理，可填写《非处方药转换为处方药意见表》（附件4），或向所在地省级药品监督管理部门提出转换的申请或意见。

　　三、其他
　　本通知下发后，有关单位即可提出处方药转换为非处方药的申请，或提出非处方药转换为处方药的申请或意见。

　　在我国实施处方药与非处方药分类管理仍处于不断探索和完善阶段，开展处方药与非处方药转换评价是一项新的工作，各地在实施过程中发现问题要及时向我局反映，以便根据实际情况加以调整。


　　附件：1．中成药处方药转换非处方药申报资料及要求
　　　　　2．化学药品处方药转换非处方药申报资料及要求
　　　　　3．处方药转换非处方药申请表
　　　　　4．非处方药转换处方药意见表


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年四月七日


附件1：

　　　　　　　中成药处方药转换非处方药申报资料及要求

　　一、申报分类
　　第一类：与公布的非处方药处方、给药途径相同，仅剂型或规格不同的品种
　　第二类：不含毒性药材的品种（“毒性药材”指法定标准中标示有毒性或现代毒理学证明有毒性的药材）
　　第三类：不包括在以上两类中的品种

　　二、申报资料项目
　　（一）综述资料
　　1．处方药转换非处方药申请表
　　2．申报资料目录
　　3．申报说明
　　应包括国内外有关该药品研究、生产、销售和使用安全性、有效性情况的综述，以及对申报资料来源及文献检索范围的说明。
　　4．拟使用的非处方药说明书样稿
　　需附原说明书，如对原说明书中的内容进行调整或补充，须说明理由。
　　5．.现销售的最小销售单位样品一份
　　6．证明性文件
　　应包括药品生产批件或进口注册证，代理商还应提供生产企业授权书原件。

　　（二）药学资料
　　7．药品制剂及药材、辅料的法定质量标准
　　应在本项资料中说明制剂及所有药材的标准来源，己列入我国药典的药材可不提供此成分质量标准。
　　8．药品质量资料
　　应包括药品质量情况报告及稳定性研究报告。

　　（三）药品安全性研究
　　9．毒理研究资料
　　应包括制剂毒理和有毒药材毒理研究资料。
　　10．不良反应（事件）研究资料
　　应包括制剂及各成分药品不良反应（事件）研究综述和相关临床试验及文献资料、省级以上药品不良反应监测机构检索报告（检索时间应截止到申报前3个月内）。
　　11．依赖性研究资料
　　应包括制剂及各药材依赖性研究综述和相关临床试验及文献资料（如药品各药材均无依赖性，可不提供本项资料；药材无依赖性可不提供此药材资料）。
　　12．与其它药物和食物相互作用情况
　　应包括研究综述和相关试验及文献资料。
　　13．消费者进行自我诊断、自我药疗情况下的安全性研究资料
　　重点说明患者是否可自我诊断所申报的适应症，是否需要专业人员帮助，用法用量是否可以正确掌握。
　　14．广泛使用情况下的安全性研究资料
　　重点说明在广泛使用情况下是否会出现较多的不合理用药情况及其产生的危害程度。

　　（四）药品有效性研究
　　15．药效学研究资料
　　应包括药效学研究综述及有关试验和文献资料。中成药还应提供处方方解。
　　16．药品有效性临床研究资料
　　应包括药品有效性研究综述及有关临床试验和文献资料。

　　三、资料要求
　　文献检索范围应包括国内外主要医药学文献及期刊，并保证相关文献均纳入相关综述中，主要文献资料应附文献全文，所报外文资料必须提供相应中文译文；申报资料使用A4纸打（复）印并装订；
申报资料项目1、3、4须提供电子文档。

　　四、申报项目要求
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│　　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　资料项目要求　　　　　　　　　　│
│ 资料分类 │资料项目├────────┬────────┬────────┤
│ 　　　　 │　　　　│　　 第一类 　　│　　 第二类 　　│　　 第三类 　　│
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│　　　　　│　　1 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　2 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│ 综述资料 │　　3 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
│　　　　　├────┼────────┼────────┼────────┤
│　　　　　│　　4 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　5 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　6 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　7 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
│ 药学资料 ├────┼────────┼────────┼────────┤
│　　　　　│　　8 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　9 　│　　　△　　　　│　　　△　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　10　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　11　│　　　－　　　　│　　　－　　　　│　　　＋　　　　│
│安全性资料├────┼────────┼────────┼────────┤
│　　　　　│　　12　│　　　－　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　13　│　　　－　　　　│　　　＋　　　　│　　　△　　　　│
│　　　　　├────┼────────┼────────┼────────┤
│　　　　　│　　14　│　　　－　　　　│　　　△　　　　│　　　△　　　　│
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│　　　　　│　　13　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
│有效性资料├────┼────────┼────────┼────────┤
│　　　　　│　　13　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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注：“＋”指必须报送的资料；“－”指可以免报的资料；“△”指选报的资料。


附件2：

　　　　　　　　化学药品处方药转换非处方药申报资料及要求

　　一、申报分类
　　第一类：与公布的非处方药处方、锅药途径相同，仅剂型或规格不同的品种
　　第二类：由己公布非处方药活性成分组成的复方制剂
　　第三类：不包括在以上两类中的品种

　　二、申报资料项目
　　（一）综述资料
　　1．处方药转换非处方药申请表
　　2．申报资料目录
　　3．申报说明
　　应包括国内外有关该药品研究、生产、销售和使用安全性、有效性情况的综述，在国外是否作为非处方药管理，以及对申报资料来源及文献检索范围的说明。
　　4．拟使用的非处方药说明书样稿
　　需附原说明书，如对原说明书中的内容进行调整或补充，须说明理由。
　　5．现销售的最小销售单位样品一份
　　6．证明性文件
　　应包括药品生产批件或进口注册证，代理商还应提供生产企业授权书原件。

　　（二）药学资料
　　7．药品制剂及活性成分、非活性成分的法定质量标准应在本项资料中说明制剂及所有成分的标准来源，己列入我国药典的成分可不提供此成分质量标准。
　　8．药品质量资料
　　应包括药品质量情况报告及稳定性研究报告。

　　（三）药品安全性研究
　　9．毒理研究资料
　　应包括制剂和活性成分毒理研究资料。己公布非处方药活性成分可不提供本项资料。
　　10．不良反应（事件）研究资料
　　应包括制剂及各成分药品不良反应（事件）研究综述和相关临床试验及文献资料、省级以上药品不良反应监测机构检索报告（检索时间应截止到申报前3个月内）。
　　11．依赖性研究资料
　　应包括制剂及各成分依赖性研究综述和相关试验及文献资料（无依赖性成分可不提供此成分资料，如药品各成分均无依赖性，可不提供本项资料）。
　　12．耐受性研究资料
　　应包括制剂及各成分耐受性研究综述和相关临床试验及文献资料。
　　13．与其它药物和食物相互作用情况
　　应包括研究综述和相关试验及文献资料。
　　14．消费者进行自我诊断、自我药疗情况下的药物安全性研究资料
　　重点说明患者是否可自我诊断所申报的适应症，是否需要专业人员帮助，用法用量是否可以正确掌握。
　　15．广泛使用情况下的安全性研究资料
　　重点说明在广泛使用情况下是否会出现较多的不合理用药情况及其产生的危害程度。

　　（四）药品有效性研究
　　16．药效学研究资料
　　应包括药效学研究综述及有关试验和文献资料。
　　17．药品有效性临床研究资料
　　应包括药品有效性研究综述及有关临床试验和文献资料。

　　三、资料要求
　　文献检索范围应包括国内外主要医药学文献及期刊，并保证相关文献均纳入相关综述中，主要文献资料应附文献全文，所报外文资料必须提供相应中文译文；申报资料使用A4纸打（复）印并装订；申报资料项目1、3、4须提供电子文档。

　　四、申报项目要求
┌─────┬────┬──────────────────────────┐
│　　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　资料项目要求　　　　　　　　　　│
│ 资料分类 │资料项目├────────┬────────┬────────┤
│ 　　　　 │　　　　│　　 第一类 　　│　　 第二类 　　│　　 第三类 　　│
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│　　　　　│　　1 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　2 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│ 综述资料 │　　3 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│　　　　　│　　4 　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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│ 药学资料 ├────┼────────┼────────┼────────┤
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│安全性资料├────┼────────┼────────┼────────┤
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│有效性资料├────┼────────┼────────┼────────┤
│　　　　　│　　13　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│　　　＋　　　　│
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注：“＋”指必须报送的资料；“－”指可以免报的资料；“△”指选报的资料。


附件3：



处方药转换非处方药申请表



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　受理编号：

　　　　申报药品名称（通用名）：　　　　　　　　　　　　　　　　　　规格：

　　　　申报分类：

　　　　批准文号：

　　　　申报单位（加盖公章）：

　　　　地址：

　　　　邮编：

　　　　联系人：

　　　　电话：　　　　　　　　　　　　　　　　　　传真：

　　　　电子信箱：







药品名称
通用名称：

英文名称：



剂型

规格


处方组成


原批准适应证（功能与主治）




拟申请适应证（功能与主治）




原批准用法用量








拟申请用法与用量




省局初审意见
















　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（盖章）
　　　　　　　　　　　　　　　　　年　　月　　日　　　　






附件4：



　　　　　　　　　　　　　　　　　　非处方药转换处方药意见表



药品基本情况

药品名称

剂型

规格


主要成分




主要生产企业


提交人基本情况

个人□　　　医疗单位□　　本品生产企业□　非本品生产企业□

流通企业□　监管部门□　　科研单位□　　其它□

联系人

单位


邮编

地址


电话

E-mail


理由及意见简述