北京市建委二项规范房地产市场的新措施值得商榷

微尘


在国家调控房地产市场的大背景下，北京市建设委员会近期陆续出台了一系列规范房地产市场的新规定、新政策、新措施，其中绝大部分符合法律规定，适应房地产市场健康发展的要求，得到了房地产业内人士和广大消费者的广泛认同，但是以下二项新措施却值得商榷：
一、要求房地产销售人员持证上岗。
2006年4月19日北京市建设委员会发布的京建交[2006]312号《关于加强本市商品房销售机构及销售人员管理的通知》（以下简称《312号文》）第五条规定：“自2006年9月1日起，必须持有经市建委注册备案的《合格证》（以下简称《合格证》）的销售人员方能从事商品房销售业务。”
这一规定将未取得《合格证》的人员排除在商品房销售行业准入人群之外，显然属于一种设立行政许可的行为。（《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）将行政许可定义为：“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”）
为促进社会主义市场经济的发展，减少不必要的行政干预，2003年颁布的《行政许可法》对设立行政许可提出了很高的要求，并不是所有的政府机关都可以自行设立行政许可。该法规定：法律、行政法规、地方性法规可以设立行政许可，在特定条件下，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。《312号文》作为直辖市政府所属部门发布的规范性文件，是不能设立行政许可的。
被《312号文》作为发文依据所援引的建设部《商品房销售管理办法》第二十九条是这样说的：“商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务。”这一规定，应理解为指导性要求，因为建设部发布的规章同样不得设立行政许可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条规定：“行政规范性文件不得设定下列内容：……；（二）行政许可；……。行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人和其他组织的义务，不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利。”而北京市建委要求该市全体房地产销售人员（据称总数达数万人）缴纳报名考试费用，参加其组织的统一考试，并获取所谓的《合格证》，明显属于增设公民的义务；而禁止未取得《合格证》的人员进入房地产销售行业，明显属于限制公民的权利。
故笔者认为，建设部规章要求商品房销售人员应当经过的专业培训，完全可以由政府房地产管理部门指导，在房地产开发企业或房地产经纪机构内部进行，北京市建委“要求房地产销售人员持证上岗”的合法性存在问题。
二、对于违规的房地产开发企业对其项目的预售许可进行不低于一个月的限制。
2006年5月10日北京市建设委员会发布的《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》（以下简称《监管通知》）第三条第2款规定：“企业违规行为转给企业15日内未按期整改或整改不合格的项目，开发企业的将对其项目的预售许可、……进行不低于1个月的限制直至企业整改且完成验收后方可解除限制；……。”但是并未公布作出上述限制决定应履行的程序。
“对已经生效的行政许可进行限制”，北京市建委提出了一个创新的概念，让笔者陷入了思考：这到底属于一种对行政许可的中止，还是一种行政处罚呢，可能需要法学家进行深入的探讨。但《监管通知》第三条第3款规定：“企业、从业人员违反相关法律、法规、规章依法应当给予行政处罚的，由监察执法大队依法进行处罚。”由此可以看出，北京市建委认为“对已经生效的行政许可进行限制”不属于一种行政处罚，当然作出决定也不用经过比较复杂的行政处罚法定程序。
《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”由此可知，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，但法律并未赋予其中止或者限制已生效行政许可的权利。
《监管通知》中列出了多达53种房地产开发企业违规行为，其中有一些是法律、行政法规、规章并未禁止的，比如：第（15）“预售或现售商品房不实行网上认购、网上签约的”、第（22）“未接受认购人委托的情况下擅自设定密码”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注册备案《合格证》的销售人员从事商品房销售业务”等等。行政机关对这些并不违反法律、行政法规、规章规定，只是不符合某些规范性文件的行为，作出限制已生效的商品房预售许可的决定，无论从实质上，还是程序上目前都没有法律依据。
国家1999年制订《中华人民共和国合同法》、2003年制订《行政许可法》的目的是创建一个交易高度自由的社会主义市场环境，主要依靠市场力量调节供给、需求和资源配置。故笔者认为，对于上述违规行为，完全可以通过由政府房地产管理部门及时向社会公示，努力消除信息不对称，让消费者自由选择，依靠市场手段解决房地产市场规范化的问题。
综上所述，建议行政机关在制订规范性文件时，应牢记：对于行政机关，“法无授权即不可为”；而对于公民、法人或者其他组织，“法无禁止即可为”。

　　　　　　　　　　　　　　　　2006年5月19日

卫生部、建设部


卫生部、建设部关于进一步加强食堂卫生管理工作的通知


建筑工地食堂食品卫生安全，关系到建筑工人身体健康和生命安全，关系到社会稳定和经济发展，《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发[2004]23号）(以下简称《决定》)明确要求强化建筑工地食堂监督检查，切实维护建筑工人健康权益。各级卫生和建设主管部门要认真贯彻落实《决定》精神，切实保障建筑工人身体健康和饮食安全，把建筑工地食堂卫生监管工作落到实处。具体要求如下：
一、统一思想，提高认识
各级卫生、建设主管部门要按照《决定》要求，将做好建筑工地食堂卫生工作作为实践“三个代表”重要思想、坚持以人为本、执政为民的具体体现，从维护广大建筑工人合法权益和社会稳定出发，充分认识建筑工地食堂卫生工作的重要性，统一思想，加强领导，切实采取有效措施加强建筑工地食堂卫生管理工作，将党和政府对建筑工人健康和生命安全的关心落到实处。
二、明确部门职责，密切部门合作
各级卫生部门应根据《食品卫生法》的有关规定，发挥食品卫生监管技术优势，科学引导，合理规范，做好建筑工地食堂卫生的指导监督工作。各级建设主管部门应根据《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，做好辖区内建筑工地食堂的指导监督工作，并要求各施工单位严格按照《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99）、《建筑施工现场环境与卫生标准》（JGJ146-2004）等要求，将工地食堂管理纳入建筑工地质量安全管理体系，严格制度管理。各级卫生和建设主管部门要结合当地实际情况，进一步完善工作机制，建立健全建筑工地食品卫生管理责任制和责任追究制。
三、日常监督和专项整治相结合，消除食品安全隐患
各级卫生部门应加强对建筑工地食堂卫生的日常监督，对食堂采购、贮存、加工中容易造成食物中毒或者其他食源性疾患的重要环节应重点进行监督指导。对发现的问题，要及时提出整改措施。通过完善重大食品卫生和食源性疾病事件调查的报告和处理机制，确保建筑工地食品安全事件报告及时、反应迅速、处理得当。
各级建设行政主管部门要对建筑工地食堂卫生措施落实情况进行巡查，并将建筑工地食堂卫生管理作为施工企业文明施工的重要检查内容和考核指标。
在食物中毒高发季节，各级卫生部门要会同建设主管部门对建筑工地食堂卫生状况开展专项整治，消除建筑工地食堂食品安全隐患，确保建筑工人饮食卫生安全。
四、明确食品安全责任人，保障各项措施落实
建筑工地项目负责人是建筑工地食堂食品安全第一责任人；建筑工地食堂管理人员是食品安全直接负责人，具体负责建立食品卫生责任制和有关食品卫生安全的管理制度，保证食堂环境、食品采购、贮存及加工等符合《食品卫生法》等相关法律法规要求。建筑工地食堂要配备符合卫生标准的给水、排水等设施，配备专职或兼职食品卫生管理人员，食堂从业人员必须持有效体检合格证明上岗。发生食物中毒事故后，食堂开办单位应及时报告当地卫生和建设主管部门并积极协助医疗机构组织救治，对疏于管理，造成食物中毒及其他食源性疾患或隐瞒不报的建筑工地食堂和相关责任人，要依法追究责任。
五、加大宣传力度，提高食品卫生意识
各级卫生部门、建设主管部门要针对建筑工地食堂卫生的薄弱环节和预防集体食物中毒的重点环节，广泛开展多种形式的食品卫生知识宣传工作，倡导健康的饮食和卫生习惯，增强建筑工地食堂开办单位责任意识，强化食堂从业人员食品安全意识，提高建筑工人食品卫生知识和自我安全防范意识，切实保障建筑工人饮食安全。
各地卫生、建设主管部门要按照《决定》要求，密切配合、合理分工、运行高效、形成合力，切实把建筑工地食堂卫生各项工作落到实处，共同努力营造建筑工地食堂卫生的良好局面。

二ΟΟ五年三月九日