摘要：所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。沉默权的建立有利于保护人权，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权。它有利于保护诉讼的公正，维护法律的尊严，实现了诉讼结构的公正。但在实行沉默制度时，要考虑我国的国情，从我国的基本情况出发，同时借鉴外国的先进经验，不能简单的照搬照抄，要建立一套有中国特色的沉默制度，发扬沉默制度的特点，尽力消除它的负面影响，从而使沉默制度更完善。

　　关键词：沉默权制度；制度引进；中国国情；诉讼结构；司法制度


　　沉默权是保障人权的一项重要的司法制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权反映了社会文明进步程度，但沉默权的确立经历了一个艰难的过程。

　　一、沉默权制度的产生和发展

　　（一）英国的沉默权制度

　　沉默权制度诞生于英国。在英国的法律体系中自古就有正当程序的理念，在13世纪早期，普通法院与教会法庭并存于英国，但英国宗教法庭的管辖范围远远超出宗教事务，两者之间关于管辖范围的争斗异常激烈。英国普通法院采取了陪审制度，废除了宣誓作证，而宗教法庭采用了纠问式宣誓制度，并逐步发展为纠问式诉讼模式。对于这种方式，英国法学家进行了激烈的批判.。沉默权就是作为反对“依职权宣誓”的审讯制度的有力武器，在这两对立的刑事诉讼制度的斗争中被提出并逐步丰富与发展。而1639年李尔本案件成为重要的转折点。在该案中，强迫李尔本作证，遭到了拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷于刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判决李尔本藐视法庭罪，对其施以鞭挞和枷刑。在1641年，英国议会废除了星座法院的判决，成为重要的转着点，随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。在以后的历史进程中，沉默制度得到了不断的发展和完善。英国《1898年刑事证据法》，该法明确规定了被告人有保持沉默的权利，有利于保护被告人的人权，但随着时代的发展，沉默制度也受到了挑战。从20世纪中叶开始，英国发起了一场改革运动，在这次改革中，限制沉默制度与否成为焦点。后因为爱尔兰恐怖事件，沉默制度受到了重要限制。[2]

　　（二）美国默权制度的产生与发展

　　美国法律深受英国的影响，同时由于美国本身的特有文化，使美国法律重视人权，因此沉默制度得到发展。在1936年的布朗诉密西西比案中，最高法院肯定了沉默制度的原则，认为强制和暴力导致的自白无效，促进了沉默制度的发展。但由于该沉默制度的规则很不容易把握，因此又对其进行了改革，1966年米兰达诉亚利桑那州案，最高法院确立了米兰达规则[4]它对沉默制度进行了限制，规定了法律人员的职权行为，有利于掌握。米兰达规则的形成还得益于西方刑事诉讼法则上的无罪推定原则和非法证据排除规则，但首要的仍是美国政治传统上对自由的热爱和对法律一特别是程序法的信任和维护，以及最高法院点石成金般的权威。这进一步促进了沉默制度的发展。

　　二、沉默权制度的内涵

　　（一）沉默权制度的内涵

　　沉默权指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权利保持沉默。沉默权又称反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。沉默权制度应包括以下三方面内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人有不受强迫自证其罪的权利。法院不得强迫犯罪嫌疑人进行违背自我意愿的认罪行为。犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉方和法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人有在讯问中始终保持沉默、拒绝回答的权利。法院应保障犯罪嫌疑人的该权利不受侵犯，警察、法官、检察官、应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁决。（3）犯罪嫌疑人、被告人有就案件事实做有利或不利于自己陈述的权利。需要强调的是，这种陈述必须出于被讯问人真实的意思，并在意识到其行为后果的情况下作出。法官不得把非自愿、迫于外部强制或压力所作出的的陈述作为定案根据，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利和选择权利。这体现了维护当事人自我法律权益的原则。特别注意，当犯罪嫌疑人违背自我意识做出的陈述是无效的，法律上不予认可。[1]

　　（二）沉默权制度内涵所体现的价值

　　1.沉默权制度是程序正义的体现。诉讼程序具有独立于实体法之外的自身程序的价值，司法机关只有依照法定程序才有权与予以定罪。只有当程序的价值得到保障，那些利益会受到程序结果直接影响的人才能被视为受到基本公正的对待，经过这样的法律程序产生的实体结果才能视为是公正的。沉默权制度通过不自证其罪、陈述的选择权、保持沉默且法官不得据此作出不利裁决等途径体现程序正义。司法机关必须依靠公正的程序，才能维护法律的公正性，而沉默制度因其自证其罪、陈述的选择权、保持沉默且法官不得据此作出不利裁决等途径体现程序正义，因此体现了程序正义。[6]

　　2.沉默权制度是保障人权的需要。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人与强大的国家机器相比，处于弱势。在刑事诉讼过程中，法律赋予被告人辩护权、沉默权、回避权等一系列诉讼权利，要求控方承担举证责任，其目的就是为了真正保障犯罪嫌疑人、被告人人权的完整性，确保其拥有足以与国家追诉相关相抗衡的能力，使国家追诉权得到适当的限制，让双方处于同等的地位，享有相同的权利，以确保司法公正。

　　3.沉默权制度的确立，是符合法治精神的。沉默权的确立是对侦查权的一种限制与平衡。侦查权力的行使必须符合两个原则：一是保障公民权利、尊重人的基本权利原则；二是遵循程序原则，坚守程序的公开性。第一个原则是民主的要求，即权力源于权利，权力须服务于权利；第二个原则是公正的要求，公平、正义是权力行使的伦理基础，道义性支撑着权力的正当性。沉默权的确立，从性质上使其纳入了法定权利的范畴，从而使权力行使者首先面临的是权利的尊重与保障的问题，这必然要求审讯者不能把犯罪嫌疑人当作简单的客体或一个为获得对己有利的证据而任意摆布的工具，而应当把他（她）提高到一个自由的、具有主体性的人的地位。[7]

　　三、如何构建我国的沉默权制度

　　（一）沉默权的内容及其在中国的现状分析

　　美国学者对沉默权的内容做了详尽的表述：犯罪嫌疑人，被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损于犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据。犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官、法官应及时告别犯罪嫌疑人、被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而做出对其不利的推论。嫌疑人、被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将嫌疑人、被告人不是出于其自愿而是迫于外部强制或压力所做出的陈述作为定案的根据。[5]

　　刑诉法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。有学者因此认为我国存在特别的沉默权制度，我对这种观点持否定态度。

　　刑诉法严禁用刑逼供等强制方法收集证据，体现了我国法律注重保护犯人的基本人权，但是，出于对案情真实的追求，我国法律仍然对沉默权采取了否定的态度，而且还要求犯罪嫌疑人与被告人对侦察人员的提问如实回答。在当前的司法实践中，侦察人员过分依赖口供，往往通过口供再去调查其他证据，以致刑讯逼供屡禁不止。可以说，禁止以强制手段迫使被追诉者自我归罪与要求如实陈述的义务并存，是我国刑事诉讼的追求的程序正义与追求真实利益之间冲突在立法上的反映。[7]

　　同样，拒绝回答与本案无关的问题这一规定与沉默权也是大有区别的，“与本案无关”的问题，是指与对犯罪嫌疑人进行定罪量刑和查明本案案情毫无关系的问题。那么反过来说，与本案有关的问题，他就不再享有拒绝回答的权利而应当如实回答，若是拒绝回答，后果则是抗拒从严，这一政策是与沉默权对立的。沉默权是以无罪推定原则和不得自我归罪原则为理论基础的，1688年英国大主教圣克莱夫特诉诸这样一句名言“我有权不回答任何可能使我自证其罪的问题”，这是对沉默权最好的佐证。可见，拒绝回答与沉默权之间还是有很大差距的。据此，我认为沉默权制度在我国尚未确立。[3]

　　（二）我国发展沉默权面临的困难

　　1.受我国传统的法律文化的影响，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础。我国传统文化是以儒家文化为中心的文化体系，强调人性本善，讲求和谐，中庸，因此提倡以礼法教化，孔子提出有教无类，认为民知耻而无讼，因此我国民间也以诉讼为耻，不重视自我的诉讼权利，也无相关的法治理念。中国社会的传统特征是等级和身份，国家也认为百姓无需有相关权利，而只要履行规定的义务就可以了。市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可言。而沉默权的本质在于尊重个人的尊严，规定沉默权就意味着允许个人对官方的追诉进行消极的抵抗，以捍卫自己的尊严，因为根据这一权利，政府不得要求受到刑事追诉的个人协助其实现惩罚犯罪的任务。这一本质与西方传统的以人为本，尊重个人尊严的文化观念是暗合的，即在西方有沉默权存在的文化观念条件。而在我国刑事活动中，公安机关和司法机关以法律规定，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的义务，中国的犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。当然,近几年,我国法治建设取得了巨大的进步,国家重视保护人民的法律权益,提出重视人权,加强法治社会的建设,人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，个人的法治观念也得到提高,重视保护自我的合法权益 .但也要看到,受传统文化的影响,侵犯个人的合法权益的事情还时有发生,尤其是司法系统,刑讯逼供的现象还屡禁不绝,由此可知，沉默权制度的发展缺少文化基础，但另一方面也反映了发展沉默权制度的必要性，只有这样才能更好的推进我国的法制建设，保护人权，构件我国的人权体制。[4]

　　2.我国目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度。改革开放以来, 由于西方资本思想的大量传入我国，以及益主体的多元化，导致引发犯罪的社会消极因素而与我国高犯罪率形成鲜明对照的是我国的各级公安、司法机关尤其是基层机关普遍存在办案经费不足、办案装备落后、装备科技含量低、交通工具短缺、侦查水平不高、人员素质不高等刑事侦查资源不足的问题。大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治理”，但犯罪率始终居高不下。于此相对应的是，现代犯罪呈现高科技，高智商犯罪比例不但增加，如果我国实行沉默制度，赋予被追诉者享有对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦，不利于案件的侦破。但这同时也是我国法律进步发展的必经阶段，反映了社会发展的历史趋势。

　　3.建立沉默权制度的配套制度尚不健全，对沉默权造成影响。我国要建立沉默制度，必须考虑与此相关的其他配套制度。默权制度不是孤立的制度，它的良好运行需要相关制度与之配套。而我国目前与之配套的制度还很不健全，甚至有些法律制度还与其宗旨相抵触。首先，我国的律师辩护制度尚不健全。
江西省鹰潭市人民政府


鹰潭市人民政府关于印发《鹰潭市烟草专卖零售许可证管理办法》的通知
来源： 作者：鹰府发〔2008〕7号

各县（市、区）人民政府，市龙虎山风景旅游区管委会，鹰潭工业园区管委会，市政府各部门：
　　《鹰潭市烟草专卖零售许可证管理办法》已经2008年3月24日市政府第19次常务会议通过，现予印发，自印发之日起施行。



二〇〇八年三月二十五日

鹰潭市烟草专卖零售许可证管理办法

第一章 总 则
第一条　为规范本市烟草制品零售市场流通秩序，有效配置烟草市场资源，合理布局烟草制品零售点，保障烟草制品零售户的合法权益，依据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例、国家发改委《烟草专卖许可证管理办法》等法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条　在本市行政区域范围内从事烟草制品零售经营的单位和个人应当遵守本办法。
第三条 县（市、区）烟草行政主管部门按照法定的权限、范围、条件和程序审批发放烟草专卖零售许可证，并依法对烟草专卖零售经营行为进行监督管理。

第二章 零售许可证的申请与发放
第四条　从事烟草制品零售经营，应当向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证。申请办理烟草专卖零售许可证，应当具备以下条件：
（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；
（二）有与住所相独立的固定经营场所；
（三）符合当地烟草制品零售点合理布局要求；
（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。
第五条 申请人一般以书面方式提出申请，也可以通过信函、电报、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请，并按烟草专卖行政主管部门要求填报格式文本。
第六条 申请人向当地烟草专卖行政主管部门提出申请，应当递交以下书面材料：
（一）书面申请；
（二）申请人本人身份证或户口薄复印件一份；
（三）申请人近期彩色免冠一寸照片两张；
（四）资金证明；
（五）经营场所的房产证明或者租赁协议复印件。
（六）住所与经营场所相独立的书面证明或说明。
第七条 残疾人（非智残）、军烈属、复退军人、低保户、夫妻双方下岗职工、应届大学毕业生申领烟草专卖零售许可证，需持相关证明，经核实后在同等条件下优先办理。
第八条 对申请材料齐全、符合法定形式的，烟草专卖行政主管部门应当受理，并填写《受理通知书》交申请人签收。
第九条 申请材料不齐全或者不符合法定形式的，烟草专卖行政主管部门应当当场或者在五日内以书面形式一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
第十条 申请事项依法不需要取得烟草专卖零售许可证的，应当即时告知申请人不受理。
第十一条 经审查，申请人的申请符合法定条件的，烟草专卖行政主管部门应当自受理申请之日起20日内作出行政许可决定，并将《行政许可决定书》及时送达申请人。二十日内不能作出决定的，经本单位负责人批准，可以延长十日，并将延长期限理由告知申请人。
经审查不予发放零售许可证的，应当作出书面决定并向申请人说明理由，并告知申请人可依法申请行政复议或行政诉讼。
第十二条 烟草专卖行政主管部门应当自作出予以发放烟草专卖零售许可证决定之日起十日内向申请人送达烟草专卖零售许可证。
第十三条 烟草专卖零售许可证的有效期限最长为五年，自发证之日起计算。

第三章 烟草制品零售点布局原则
第十四条 烟草制品零售点的设立，应当以当地的人口数量、经济发展水平、交通状况和消费能力等因素为依据，制定布局规划。
第十五条 烟草制品零售点布局规划的修改与调整由县级以上烟草专卖行政主管部门根据社会发展的具体情况通过听证后制定，并向社会发布。

第四章 零售许可证的监督管理
第十六条 取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织需要停业的，应当在停业前七日内向发证机关提出停业申请，停业期限最长不得超过一年。停业期满或者提前恢复营业的，持证人应当向发证机关提出恢复营业的申请。
第十七条 取得烟草专卖零售许可证的申请人停止经营业务一年以上不办理停业手续的，经发证机关公告三个月后仍未办理手续的，由发证机关收回烟草专卖零售许可证。
第十八条 取得烟草专卖零售许可证的申请人在领取烟草专卖零售许可证后满六个月尚未开展生产经营活动的，视同歇业。烟草专卖行政主管部门应当收回其烟草专卖零售许可证。
第十九条 烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。
第二十条 登记事项发生改变，取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织不依法进行变更登记的，烟草专卖行政主管部门应当责令其依法进行变更登记；拒绝变更登记的，应当取消其经营资格，收回烟草专卖零售许可证。
第二十一条 有下列情形之一的，发证机关应当依法注销烟草专卖零售许可证：
（一）烟草专卖零售许可证有效期限届满未延续的；
（二）烟草专卖零售许可证核定的经营主体为自然人，自然人死亡或者丧失民事行为能力的；
（三）烟草专卖零售许可证核定的经营主体为法人或者其他组织依法终止的；
（四）因不可抗力导致经营主体无法继续从事烟草专卖品生产经营业务的；
（五）法律、法规规定的应当注销烟草专卖许可证的其他情形。
第二十二条 有下列情形之一的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖零售业务，进行整顿，直至取消从事烟草专卖零售业务的资格：
（一）经检查不符合烟草专卖法、烟草专卖法实施条例及烟草专卖许可证管理办法规定条件的；
（二）买卖、出租、出借或以其他形式非法转让烟草专卖零售许可证的；
（三）因违法经营烟草制品一年内被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关处罚两次以上的；
（四）被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关一次性查获假烟、走私烟50条以上的；
（五）因非法经营烟草制品这被追究刑事责任的；
（六）不执行烟草专卖行政主管部门行政处罚决定的；
（七）被工商行政管理部门吊销营业执照的；
（八）法律、法规、规章规定的其他情形。
第二十三条 烟草专卖零售经营者遗失烟草专卖零售许可证的，应当先登报挂失，声明作废，再向烟草专卖行政主管部门重新领取许可证。

第五章 罚则
第二十四条 使用涂改、伪造、变造的烟草专卖许可证的，由烟草专卖行政主管部门处以1000元以下的罚款。
第二十五条 违反本《办法》规定，不及时办理烟草专卖零售许可证变更、注销手续的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，拒不改正的，处以1000元以下的罚款。
第二十六条未亮证经营烟草制品的单位或者个人，由烟草专卖行政主管部门责令其限期改正；拒不改正的，处以50元以上100元以下的罚款。
第二十七条 无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖制品零售业务的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，没收违法所得，处以违法经营烟草制品货值金额20%以上50%以下的罚款，其违法经营的烟草制品由烟草专卖行政主管部门按市场批发价格的70%收购。

第六章 附 则
第二十八条 本《办法》实施中的具体问题由鹰潭市烟草专卖局负责解释。
第二十九条　本《办法》自公布之日起施行，市政府2004年4月27日批转的《鹰潭市烟草专卖零售许可证管理办法》同时废止。

附件：鹰潭市烟草制品零售点合理布局规划


附件：

鹰潭市烟草制品零售点合理布局规划

第一条　为规范本市卷烟零售市场流通秩序，有效配置烟草市场资源，合理布局卷烟经营零售点，依据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例、国家发改委《烟草专卖许可证管理办法》等法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本规划。
第二条　在本市行政区域范围内申请办理烟草许可证应当符合本规划的合理布局设定。
第三条 市区、县城、主要街道烟草制品零售点间距应当相隔80米以上。
城区非主要街道烟草制品零售点间距应当相隔20米以上。街长500米以内的，零售点总数不得超过15户；街长1000米以内的，零售点总数不得超过20户。
公路沿线烟草制品零售点间距应当相隔50米以上。
第四条 火车站、长途汽车站、码头烟草制品零售点应当控制在店面数量的20%以下，最多不得超过5个，其间距应当在20米以上。
第五条 200户以上的综合批发市场设烟草制品零售点不得超过5个；200户以下的综合批发市场设烟草制品零售点不得超过3个。
第六条 厂、矿家属区内常住人口1000人以下的烟草制品零售点不得超过2个，常住人口1000人以上的每增加1000人增设1个零售点，其间距应当在20米以上。
第七条 住户在80户以下的住宅小区内设立1个烟草制品零售点，每增加50户可增设1个，最多不得超过5个，其间距应当在20米以上。
第八条 行政村、自然村每500人设1个烟草制品零售点，不足500人的可设置1个零售点；对于面积较大，居住过于分散，交通不便的地区，可以根据方便消费者购买的原则合理设置卷烟零售点。
第九条 满足特定群体消费、有一定规模（800平方米以上）的宾馆、餐饮酒楼、KTV、酒吧等特殊服务场所可根据需求设立卷烟零售点，不受零售点总量及间距限制。
第十条 旅游景点根据上年度该景点总人流量设定烟草制品零售点，每10000人流量设立一个零售点。
第十一条　下列区域和场所不予设立烟草制品零售点：
（一）中学（含中等专业学校）、小学及幼儿园校园内；
（二）中学（含中等专业学校）、小学及幼儿园校门口周边间距100米以内；
（三）流动摊、点、车、棚；
（四）与主营南杂、食杂、饮食、娱乐等服务无关的电话超市、药品商店、美容理发、五金交电、建材装璜、仪器仪表、珠宝、修理、网吧、水果店等经营场所；
（五）加油站、液化气站和经营化工、油漆、农药、烟花爆竹等有毒有害、易燃易爆物品场所和商店及其它木材交易市场、加工厂、森林公园及有明显禁止吸烟的园林场所等重点防火区域；
（六）经政府及有关部门认定属违章建筑或待拆迁建筑的场所；
（七）申请经营的场所属住宅性质的或经营场所与其住所没有相对分离的；
（八）不符合烟草专卖法律、法规规定的其他情形。
第十二条　已经取得烟草专卖零售许可证的单位和个人，不符合本《规划》规定的，通过市场调节和监督管理逐步达到要求。
第十三条 本规划所称的间距，以店面两侧的零售点距离界定，测量标准系两经营店铺之间可通行的最近直线距离。
第十四条 市区、县城主要街道名录由鹰潭市烟草专卖局根据市场需求与发展适时公布。
第十五条 本《规划》实施中的具体问题由鹰潭市烟草专卖局负责解释。