中国保险监督管理委员会关于联合组织保险代理人资格考试有关问题的通知(废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 14:20:30   浏览:9510   来源:法律资料网
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中国保险监督管理委员会关于联合组织保险代理人资格考试有关问题的通知(废止)

中国保险监督管理委员会


中国保险监督管理委员会关于联合组织保险代理人资格考试有关问题的通知
中国保险监督管理委员会
保监发[1999]53号



各保险公司、各省级电大:
为做好保险代理人资格考试工作,稳定发展保险代理人队伍,落实保险代理人持证上岗制度,中国保险监督管理委员会(以下简称“保监会”)决定,自1999年起,由保监会、中央广播电视大学(以下简称“中央电大”)联合组织举行保险代理人资格考试。现就有关问题通知如下

一、保险代理人资格考试的组织
(一)保险代理人资格考试由保监会、中央电大统一组织;在保监会的指导下,通过中央电大,由各级电大负责考试考务工作的具体落实。
(二)全国按现有44所省级电大设置主考区,各主考区可根据本省(市)实际情况设置若干考点。考点的设置应报保监会、中央电大审批。各考区、考点要及时成立考试组委会,专门负责考务工作(考区、考点组委会职责见附件一)。
(三)各考区、考点组委会必须统一使用由保监会监制的《保险代理人资格考试管理信息系统》(以下简称《信息系统》)进行保险代理人资格考试的全部信息处理。
(四)各考区必须在考试报名结束5个工作日内,将下列情况报告保监会和中央电大:
1.各考区、考点组委会的设置情况;
2.考试报名汇总情况;
3.考试工作安排;
4.其他与考试有关的问题。
二、考试时间与内容
第六次保险代理人资格考试定于1999年6月6日上午9:00—11:30在全国同时举行。考试报名截止时间为1999年4月30日。考试参考教材统一采用由马鸣家同志主编、中国社会科学出版社出版的《保险代理基础知识》一书。
三、考试报名办法
(一)保险代理人资格考试一般采取集体报名方式。在考试报名截止日期之前,由各保险公司或经保险公司委托的保险行业协会统一向所属考点组委会报名。
(二)各保险公司或经保险公司委托的保险行业协会必须按照规定格式如实填写“保险代理人资格考试报名表”(见附件二),在报名时统一交考点组委会。
(三)准考证由各考区按照保监会规定格式统一印制。各考点必须使用《信息系统》统一打印准考证,并应在照片处加盖同级电大公章,考试前一周发给考生。
四、考试、阅卷与成绩的公布
(一)各考点在考前指定时间和地点领取试卷。试卷分发过程中的每一道环节都必须严格履行签字登记手续,严防试题泄密。
(二)考试工作必须严格按照《保险代理人资格考试考务管理工作规程》(见附件三)的要求执行。
(三)阅卷工作由各考点组委会负责,试题答案在考试后,由中央电大统一向各级电大发送。各考点组委会必须统一使用《信息系统》进行阅卷工作,严禁弄虚作假、营私舞弊。答题卡的保存时间为六个月。考题试卷在考试结束后,统一收回、自行销毁。
(四)考试采用100分制,60分合格。考试成绩以合格和不合格的方式公布。试后不查分、不查卷。
(五)各考区、考点组委会应在试后10个工作日内将考试合格通知书发送至各报名单位,同时要将有关考试数据通过《信息系统》生成数据盘,报至保监会指定机构(具体方式另文通知)。
五、考试费标准
考试费执行标准严格按照《国家发展计划委员会价格司关于保险代理人考试收费标准的复函》(计司价格函(1998)81号)执行。
附件:1.保险代理人资格考试考区、考点组委会职责
2.保险代理人资格考试报名表(略)
3.保险代理人资格考试考务管理工作规程
4.机构标准代码表
5.考卷核发、回收情况登记表(略)
6.保险代理人资格考试参加人员基本资料更正申请表(略)
7.保险代理人资格考试考场情况记录表(略)
8.考卷启封、分发、回收登记表(略)
9.保险代理人资格考试监考工作守则
10.保险代理人资格考试报名须知
11.保险代理人资格考试考场纪律

保险代理人资格考试考区、考点组委会职责
一、考区、考点组委会应在保监会和中央电大的领导下组织管理本考区、考点的考试考务工作。
二、负责召集有关考试工作人员会议,解决有关考试问题。
三、负责组织考试报名,进行考生基本资料的录入,分发准考证。
四、负责分发监考材料,安排考场,选定监考人员。
五、负责组织巡考,监督考试纪律,及时处理考试中发生的意外事件。
六、负责领取、分发、回收和保管试卷及答题卡,组织专人阅卷。
七、负责在试后10个工作日内将考试工作总结上报中央电大。
八、负责落实保监会和中央电大安排的其他有关考试的工作。

保险代理人资格考试考务管理工作规程
为维护全国保险代理人资格考试(以下简称“资格考试”)的正常秩序,保证资格考试过程的严格、规范,保障考试成绩的真实、准确,根据《保险代理人管理规定(试行)》的有关规定,在统一使用《保险代理人资格考试管理信息系统》(以下简称《信息系统》)的基础上,按照中
国保险监督管理委员会(以下简称“保监会”)委托中央广播电视大学(以下简称“中央电大”)组织资格考试的基本要求,现将资格考试的考务管理工作程序明确如下:
一、报名管理
(一)报名人员必须如实填写《保险代理人资格考试报名表》,在表上粘贴本人正面免冠一寸照片,同时上交2张同版一寸照片(准考证、资格证书各拟用一张),并与报名表装订在一起。每张照片背面必须写清报名人员的姓名和身份证号。此外,报名人员需携带本人身份证和有关学
历证明文件以备查验,并且提供身份证及有关学历证书的复印件各一张。
(二)集体报名的,报名编号统一由保险公司填写,其中前4位数填写公司代码,后6位数填写本单位的报名流水顺序号。社会个人报名的,前4位代码暂按“行业机构”填写(《机构标准代码表》见附件四)。
(三)各保险公司负责本公司参考人员的资格条件初审,社会个人报名由各考点负责报名资格的审核。
(四)各考点负责报考人员基本信息的录入。
二、考场分配管理
(一)各考点应在报名截止日后,按照实际报名人数,尽快落实考场设置工作。
(二)各考场应按照30人/考室的标准安排考室,同时必须做到单人、单桌。
(三)考场设置完毕后,各考点应将确定的考场学校名称及编号、地址、考室的间数等输入到《信息系统》中,由系统自动完成考场座位分配工作,并将每个人员所在的考场号、考室号和座位号予以确定。自动处理生成和打印每间考室的参考人员签到表、每间考室的人员名单,以及每
张课桌上粘贴用的参考人员座号条。此外,还应按公司归属分考场打印参考人员的清单,在考前两周内通知各保险公司,以便各保险公司组织人员参加考试。
(四)在确定设置的考场学校内,应当设置考室分布和路线标志牌,同时在各考室门外张贴本考室参考人员的准考证起止号。在考室内的课桌上,分别粘贴参考人员座号条。
(五)每个考场学校(单位),应设主考一名、副主考一至二名。每间考室设监考人员两名。同时,应根据需要适当配备若干名流动监考巡查人员。此外,各考场学校还应配备负责保卫、医务及后勤人员若干名,以防意外。
三、准考证管理
(一)各考点须按照规定格式统一使用《信息系统》打印《保险代理人资格考试准考证》(有关格式另行通知)。
(二)准考证上的照片粘贴,应按照报名表编号对照检索,并且认真核对身份证号和姓名,以保证不出差错。
(三)准考证应在考试前一周发到报名参考人员手中。
四、考卷领用核销管理
(一)保险代理人资格考试统一使用答题卡方式答卷,由电子计算机判卷系统自动处理。
(二)考卷由考题试卷与答题卡各一份组成。考试时必须使用2B铅笔填涂答题卡。
(三)考卷的印制、发放、押运、保管、存放等全部工作,由中央电大统一组织落实,严禁泄密事件发生。
(四)考试结束后,各地电视大学应收回全部考卷。
五、监考工作管理
(一)各考场的考试准备工作,应当在考试日的前一日全部准备完毕,包括对考室清理后使用封条封闭门窗等。
(二)各地电视大学应在考试日的当天上午8:30前,派专人将考卷送达各考场学校,交给主考人员签收。
(三)参考人员进入考场时,应出示准考证和身份证(没有身份证的当年转业退伍军人应持户口本或《转业军官证》、《复员军人证》),并经门卫查验后方可入场。参考人员除携带考试用具外,不得夹带任何与考试有关的书籍和资料,不得携带BP机和手提电话机进入考场。非应考
人员一律不得进入考场学校。
(四)考场的主考人员,应在考试日的上午8:30,向各考室的监考人员核发考卷,并在《保险代理人资格考试××考区××考场学校(单位)考卷核发、回收情况登记表》(以下简称《考卷核发、回收表》,见附件五)上签字交接。
(五)考试开始前20分钟组织考试人员入室按号就座,由本考室的监考人员核对考试人员的准考证与身份证(军人证)。在核对身份证和准考证时如发现问题,按下列程序办理:
1.没有携带准考证或身份证者,均属无法确认的参考人员,不得进入考室参加考试。
2.准考证有涂改的不得参考。
3.准考证有污损致使无法辨认的不得参考。
4.准考证上的姓名、身份证号、性别这三项要素,与所持身份证均不相同的不得参考。
5.准考证上的姓名与所持身份证上的用字有误差,但身份证号和性别与其相同,照片也相同的,监考人员应要求其填写《保险代理人资格考试参加人员基本资料更正申请表》(以下简称《更正申请表》,见附件六)后,允许其参加考试。
6.准考证上的身份证号与居民身份证上的编号有误差,但其姓名和性别无误差的,监考人员应要求其填写《更正申请表》后允许其参考。
7.准考证上的性别有误时,监考人员应要求其填写《更正申请表》后允许其参考。
8.当一名参考人员因其身份证号录入有误,出现持有两张准考证的情况时,由监考人员按照其中一张准考证号指定参考座位参加考试,收回另一张准考证,标注“作废”字样,同时在《保险代理人资格考试考场情况记录表》(以下简称《考场记录表》,见附件七)上予以记录,并在
考试结束后将收回作废的准考证交给本考场主考人员。
(六)在核对完毕准考证,确认就座参考人员无误后,监考人员应宣读考试纪律和答题须知,并给每位参考人员发放考卷一套。
(七)监考人员在启封试卷时,如发现有非法启封的,必须及时向主考人员报告,并有权拒绝发放考卷。
(八)考卷应当众拆封、分发,并由监考人员在《保险代理人资格考试××××年××次考卷启封、分发、回收登记表》(以下简称《考卷启封、分发、回收表》,见附件八)上填写有关情况,同时,监考人员应当督促和检查参考人员将自己的姓名、性别、准考证号准确地填写和填涂
在答题卡上。考卷分发完毕后应及时清点数量,当发现数量不足或试卷、答题卡存在重印、漏印或错印等问题时,应及时报告主考人员,经审核同意后,可从备用试卷中换发。经办人员应在《考卷核发、回收表》上予以记载和签名。
(九)考试期间的监考工作,应当按照《监考工作守则》(见附件九)规定的程序和要求执行,逐项填写执行情况并签名。
(十)监考人员应当严格遵守监考规则,严肃执行考试纪律,对作弊行为必须严肃处理。对当场认定、事实清楚的作弊人员,应在《考场情况记录表》上予以记载,填写其姓名和准考证号,收回试卷和答题卡,取消其参考资格,令其退出考室。
(十一)考试结束时,监考人员应当立即收回参考人员的考题试卷和答题卡,分类封装,必须及时清点考卷数量,在《考卷核发、回收表》上予以记载。对答题卡,要按照有效卡、无效卡和空白卡分类整理,以准考证号由小到大的顺序编排装订,放入答题卡封装袋内,同时在《考卷启
封、分发、回收表》上予以登记,并将回收表粘贴在答题卡封装袋正面。上述工作做好以后,主考人员须在每个答题卡封装袋两端封条上加盖考场单位印章交本考场的主考人员。
(十二)考试结束后,有关本次考试中考务管理和监考工作的所有表格、材料等,特别是《考场情况记录表》、《更正申请表》等,在分别装订后,装入大信封袋内,交回考区组委会。
六、成绩管理
(一)资格考试成绩的判卷,由各考区、考点统一组织进行。
(二)在组织判卷时,必须使用中国保监会监制的《信息系统》和计算机光电扫描仪。
(三)在使用光电扫描判卷时,应由电视大学的领导人员、主管人员和技术人员组成3人以上的判卷小组,共同参加和操作判卷系统。
(四)判卷拆封答题卡封袋时,应先清点数量,并由2名操作人员同时进行工作,领导或主管人员必须现场监督。
(五)判卷时使用的判卷标准答案,由中央电大统一下发。
(六)对扫描完毕的答题卡,应重新装回原封装袋内,并由组织判卷的考点将两端密封后,在封口处加盖电大公章。对于在《考场记录表》上记载的作弊人员,由各考点确认后,通过《信息系统》记录其作弊行为。
(七)考试具体分数不通知、不公布、不查分、不查卷。
(八)公布成绩的方式是:对于保险公司报名的,由《信息系统》自动生成考试合格人员名单,以通知书的方式告知各保险公司。通知书与考试合格人员名单上均须加盖电大公章。对于社会人员报名的,由各考点统一在事先确定的公布日张榜公布考试合格人员名单,不再逐一发放通知
书。公布的布告应加盖电大公章。
(九)对本次报名及参考人员的全部信息资料,各考点应当在成绩判定后使用《信息系统》制作数据软盘一份,连同本次考试的全部文字资料(包括原始报名表等)报送中国保监会指定机关。对于在考场中填写了《更正申请表》的人员,应由电大负责在《信息系统》中予以更正后再行
上报数据软盘。
(十)各考区、考点应当在考试结束后的5个工作日内,以书面形式向上一级电大报告考试情况。中央电大应当在考试结束后的20个工作日内,以书面形式向中国保监会报告考试情况。
机构标准代码表
机构名称 机构代码
1.保险监管机关 1000
2.行业机构 2000
3.中国人民保险公司 3001
4.中国太平洋保险公司(产险) 3003
5.中国平安保险股份有限公司(产险) 3005
6.新疆兵团保险公司 3007
7.天安保险股份有限公司 3009
8.大众保险股份有限公司 3011
9.华安财产保险股份有限公司 3013
10.永安财产保险股份有限公司 3015
11.华泰财产保险股份有限公司 3017
12.中国人寿保险公司 3002
13.中国太平洋保险公司(寿险) 3004
14.中国平安保险股份有限公司(寿险) 3006
15.新华人寿保险股份有限公司 3008
16.泰康人寿保险股份有限公司 3012
17.东京海上火灾保险株式会社上海分公司 4001
18.香港民安保险有限公司深圳分公司 4003
19.香港民安保险有限公司海口分公司 4003
20.美亚保险公司上海分公司 4005
21.美亚保险公司广州分公司 4005
22.皇家太阳联合保险公司上海分公司 4007
23.美国友邦保险有限公司上海分公司 4002
24.美国友邦保险有限公司广州分公司 4002
25.瑞士丰泰保险(亚洲)有限公司上海分公司 4004
26.中宏人寿保险有限公司 4502
27.太平洋安泰人寿保险有限公司 4504
28.安联大众人寿保险有限公司 4506
29.中国再保险公司 9001

保险代理人资格考试监考工作守则
一、监考人员要认真做好考场监督、检查工作,保证考试工作的顺利进行。
二、监考人员须在考试前20分钟入考场。考生入场前,监考人员应逐个检查考试人员准考证、身份证是否齐全,考试前5分钟宣读《保险代理人资格考试考场纪律》,并当众启封发放考卷。
三、监考人员不念题,对考卷内容不作任何解释。但对因印刷问题造成的考卷不清晰,应统一答复。
四、监考人员要严格执行考场有关规定,如发现考试人员舞弊,应立即予以制止,并应在《考场情况登记表》中进行记录,取消相关考试人员的考试成绩。
五、在考场内,监考人员不得吸烟、阅报、谈笑以及其他与监考工作无关的事项。严禁抄题、传题、做题,严禁将考卷携带出考场。
六、考试结束,监考人员应立即宣布考试人员停止答卷,坐在原位,然后按照准考证号顺序,依次收取考卷和答题卡,检查无误后,准许考试人员离开考场。同时应将考卷、答题卡如数装订、密封,填好《考卷启封、分发、回收登记表》,并立即送交考点负责人验收。
七、监考人员有权制止非本考场的监考人员以及其他人员进入本考场。
八、监考人员要严格履行职责,认真执行考试规则,不得擅离职守。不得自行决定延长或缩短考试时间。
九、监考人员要遵守考场纪律,不得以任何形式或理由营私舞弊。

保险代理人资格考试报名须知
一、报名条件
年满18周岁,具有高中及其以上学历或同等学历的中华人民共和国公民(须持有《中华人民共和国居民身份证》,或者中国人民解放军的《转业军官证》、《复员军人证》)。
二、以下人员不得报名参加资格考试
(一)曾受到刑事处罚者;
(二)曾违反有关金融保险法律、行政法规、规章而受到处罚者;
(三)中国保险监督管理委员会认定的其他不宜从事保险代理业务者。
三、报名表应由本人正楷填写,因填报不实、弄虚作假者,报名无效。
四、报名时应提交本人一寸正面免冠同版近照三张。
五、报名时应缴纳报名考试费,缴费后不办理退费。
六、考试结果按照合格与不合格予以公布。具体考试分数不通知、不公布、不查分、不查卷。

保险代理人资格考试考场纪律
一、考试人员不得携带除铅笔、橡皮和钢笔以外的其他任何与考试无关的物品进入考场。包括书籍、纸张、笔记本和计算器等。
二、考试人员应在考前15分钟进入考场。入场前,须由监考人员查验身份证和准考证,对号入座。入座后,应将身份证(军人证)和准考证放在课桌左上角,以便随时查对。考试铃响后,考试人员方可答题。
三、考试人员迟到30分钟,不得进入考场。考试30分钟以后方可交卷。
四、考试人员不得就试题的答案内容向监考人员询问。
五、考试人员在考场内必须保持安静,不准吸烟,不准交头接耳,不准偷看或传阅他人试卷。对于违反纪律者,由监考人员在《保险代理人资格考试考场情况记录表》上进行记录,按作弊论处。
六、交卷后,考试人员应立即离开考场,不得在考场逗留、谈论。
七、考试时间终了,考试人员应立即停止答卷,并将答题卡翻放于桌面,待监考人员收卷完毕后,安静离开考场。严禁考试人员将考卷或答题卡携带出考场。



1999年3月23日
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新余市契税征收管理办法

江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市契税征收管理办法的通知


余府发〔2004〕17号



  
各县(区)人民政府、管委会,市政府各部门,市直各单位:

经市人民政府同意,现将《新余市契税征收管理办法》印发给你们,请遵照执行。


二○○四年六月二十五日



新余市契税征收管理办法

为了加强税收管理,规范税收征收和缴纳行为,保障国家税收收入,保护纳税人的合法权益。根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国契税暂行条例》、《江西省契税实施办法》的规定,结合本市实际,制定本办法。
一、征收机关。契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关,包括各级财政机关的农业税征收管理局(所)、契税征收管理所。
二、征收方式。契税征收以征收机关自行征收为主。契税征收机关可以根据征收管理的需要,委托国土资源、房产管理部门或其他相关单位代征。代征单位应履行代征职责,并接受契税征收机关的检查、监督。契税征收机关应按规定支付代征手续费。国土资源、房产管理等有关部门有义务支持协助契税征收机关依法执行职务,任何单位和个人不得阻挠。
三、征收范围。凡是在我市辖区内转移土地、房屋权属所涉及有关契税事项,均为契税征收范围。
四、契税适用税率。
㈠单位承受土地、房屋税率均为4%。
㈡个人承受的商业用房和个人承受的高档住房,如别墅、度假村、高级公寓税率均为4%。
㈢个人承受普通住房的,暂按规定标准减半征收,税率为2%。
五、纳税申报。纳税人和其他有关单位应当按照国家有关规定如实向税务机关提供与纳税有关的信息,必须依照法律、法规规定以及税务机关确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,同时向征收机关报送以下相关资料:
㈠国有土地使用权出让、土地使用权转让、房屋买卖合同或赠与、交换协议的原件的复印件。
㈡首次上市买卖房屋的承受单位或个人必须提供由地税部门开具的建筑营业税销售发票和完税票据。
㈢属二手房、土地转让的承受单位或个人,除提供转让合同、协议、原始票据外,还需提供原土地、房屋权属证件的复印件和契证的原件(原件必须交征收机关收回统一销毁)。凡是未向征收机关应提供而未提供原契证的一律视同白契补征契税。
㈣属政府征用拆迁重新安置的,要提供政府征用拆迁协议和重新安置协议。
㈤属诉讼案件改变产权权属的,要提供公证书或法院裁定书的原件。
㈥在纳税申报过程中,成交价格明显低于当地市场价格且无正当理由的,或者所交换的土地使用权、房屋价格的差额明显不合理且无正当理由的,契税征收机关有权要求纳税人提供由土地、房产评估机构出具的具有法律效力的评估报告,并由契税征收机关参照评估报告核定计税依据。如发现评估报告弄虚作假、显失公平,应由契税征收机关依法重新核定。
㈦征收机关根据需要要求提供的其他证明材料。
六、减免税管理。国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋免征契税的范围,由财政机关按有关规定确定并报政府审批,任何单位或个人不能越权办理。
七、护税协税。
㈠土地、房产评估社会中介组织应依法经营,规范操作,本着依法、自愿、有偿、公平、公正、公开的原则办理纳税评估事宜,依据有关法律、法规如实向契税机关作出具有法律效力的评估报告书。对在评估中弄虚作假、显失公平,造成偷逃税款等严重后果的,征收机关可以认定对方提供的评估报告书无效,并根据法律法规重新确定计税依据,同时依法追究出具无效评估报告书的社会中介机构有关单位和个人的法律责任。
㈡国土资源、房产管理等部门要依法协助契税征收机关工作,履行政府职能部门的职责,认真学习和掌握有关契税政策,定期向契税征收机关提供土地和房屋分地段基准价目表及土地、房屋买卖有关资料和信息。
㈢坚持先税后证的原则。凡是纳税人未出具契税完税凭证的,国土资源、房产管理部门均不得办理土地、房屋权属转移的土地证、房产证,更不得避开契税征收机关擅自发证,切实做到以证控税,防止税源流失。
八、税务稽查。契税征收机关应定期组织契税征管稽查,加强征管、堵塞漏洞、公布举报电话,及时受理、查处举报的偷逃抗骗税行为。税务机关依法执行公务时,任何单位和个人均不得拒绝和阻挠,并及时、准确提供相关资料。
九、法律责任。纳税人有意串通相关部门或社会中介机构向税务征收机关提供伪造、变造、虚假的纳税申报资料,造成不缴或少缴应纳税款的,视同偷税论处,依法追究法律责任,并予以处罚。
十、本办法自下发之日起执行。





房地产合作开发中合伙关系之认定

黄奕新
(福建省高级人民法院,福建福州350003)


【摘 要】合作开发是当前房地产开发中经常采用的形式,由此引发的大量诉讼,为法院所受理房地产纠纷案件的主要类型,本案虽名为商品房预售合同纠纷,审理对象却正是合作开发关系。对此,合作开发关系的法律性质如何认定?其对内、对外效力如何?司法实践中认识不一,裁判结果各异。本文试根据合伙制度的一般原理,予以层层剖析,兼以说明我国亟待完善一般合伙、合伙登记、隐名合伙、表见出名等规定。
【关键词】房地产;合作;合伙;隐名合伙;债之相对性及其例外

一、案情
1999年9月29日,A房地产公司与B房地产公司签订《合作开发合同》,约定联合开发某房地产项目,A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等,使施工场地具备施工条件,负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。B公司负责前期费用外的全部资金投入。合同约定利益分配方案:即部分住宅及全部店面归A公司支配享受,部分住宅归B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元价格结算,B公司交纳税金后,余款作为投资利润归B公司所有,但若平均售价超过1000元时,超过部分双方各享一半。工程竣工后,A公司还应补贴B公司工程管理费用等各种税费及前期所受损失。合同还约定结算和担保条款:工程竣工验收后3个月内,A公司应付清B公司应收的结算款。A公司还将本归其享有的部分店面抵押给B公司(后有进行登记,但讼争店面不在抵押范围)。
合同签订后,合作开发项目没有办理合建审批,A公司仍以自己名义办理用地批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可及预售许可等手续,土地使用权也仍在A公司名下。对外发包工程,有的以A公司单独名义、有的以B公司和A公司共同名义与施工单位签订工程施工合同。B公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。B公司还和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。因A公司缺乏资金,B公司为其垫付了部分本约由其出资的前期工程费等款项,A公司还挪用了由B公司支付给第三方的部分押金款。双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院,后于2000年8月28日调解结案,协议继续履行原合作开发合同。双方还多次因“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。
2000年4月28日,A公司以自己名义与自然人甲签订《认购合同书》,约定预售本案讼争店面,价款34.7万元。签订后,甲交纳定金5万元、购房款5万元。房屋竣工验收后,A公司未依约交付店面。甲遂起诉,后双方达成调解协议,由A公司返还定金和购房款并赔偿损失,2002年1月16日法院作出民事调解书。
2002年3月5日,A、B两公司在代垫款纠纷案执行中达成协议,A公司同意将讼争房抵债给B公司。3月8日,B公司办理了预售合同登记备案。
甲以A公司隐瞒其与B公司合作开发及因双方合伙债务纠纷,讼争房已被法院查封的事实,甲是在不明真相下才同意调解为由,于2003年1月7日对民事调解书申请再审,原审法院经审查决定再审。再审中,原告追加B公司为共同被告,请求二被告连带承担交付讼争房并赔偿迟延交房损失的责任。A公司同意甲的主张。
本案该如何处理?

二、问题
1、甲与A公司签约,而要求B公司承担责任,这与债之相对性原则有否冲突?
2、A、B两公司之间是否形成事实上的合伙关系?“合伙型”联营与“协作型”联营有何区别?
3、考虑到本案合作开发项目没有办理合建审批,A公司以自己名义办理项目立项等许可手续,土地使用权也仍在A公司名下,A、B两公司之间的事实合伙关系,在法律上能否认定?
4、假设认定合伙关系成立,A公司以自己名义与甲签订“商品房预售合同”,B公司要否对甲承担责任?
5、假设认定合伙关系不成立,A、B两公司将可能成立什么法律关系?
6、接着假设甲在与A公司签约时,有理由相信B公司与A公司是合伙关系,并基于对B公司的信赖才与A公司签约,情形又将如何?

三、评析
(一)债之相对性原则及其例外
债之相对性原理,为学者和司法实践所公认并遵循。从债的定义看,债权人请求相对人(债务人)为或不为一定的行为的权利和义务关系。从债的内容看,这一原则具体体现为合同相对性与侵权行为法上的“自己责任”。合同是当事人之间的法律,其效力仅及于当事人,侵权责任如无法律特别规定,也只能由侵权行为人自己承担。这是传统民法固守的原则。
但是,事实上合同不仅对当事人的权利义务产生变动,而且客观上也会对其他人的利益间接产生影响,侵权行为不仅会对直接受害人而且客观上也会使其他人间接受到损害。随着经济生活的进一步复杂化和社会关系的越来越相互依存,这种间接影响正在不断地被放大,进而危及到社会秩序和正义的实质分配。在此情况下,债之相对性例外理论不得不应运而生,集中体现在合同第三人效力理论和侵权行为法上“替代责任”理论上。前者通说如涉他合同、代位权和撤销权、第三人侵害债权,后者通说如雇主责任、法人侵权、产品责任等。如果拓宽视野,一些传统的民法制度甚至也可以纳入这个理论范畴来考察,如保证、合同转让、第三人履行等 。债之相对性理论还在继续发展之中,更多的“例外”情形正被学术界和司法界所认同,我国新近的立法和司法解释可资佐证。如1997年建筑法设定了建筑施工人转让、出借资质的对外连带责任,承包人转包、违法分包的对外连带责任,工程监理人的对外连带责任 。2003年最高院人身损害赔偿解释设定了社会活动人安全保障责任,定作人责任,建设工程发包、分包人责任,构筑物设计、施工人责任 。这些责任都可视为合同效力的扩张。
本案争议焦点在于合伙关系,而合伙关系的效力包括内部和外部两方面,这其中就可能蕴含着债之相对性例外的精神,仅依据合同相对性原则,就断言甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系,恐怕过于简单化,因此有必要作具体分析。
(二)合伙特质及事实合伙
所谓合伙,《法国民法典》第1832条规定,“乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处,以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约”。《英国合伙法》第1条规定,合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建立的关系” 。我国民法通则区分个人合伙与企业合伙型联营,第30条规定,“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”第52条则规定,“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”从这些规定中,可以归纳出合伙的本质特征在于:1、合伙是“合同”关系。传统民法将法律关系区分为“契约”关系与“合同”关系,前者当事人订立合同的目的在于发生债权债务关系,双方的利益、意思表示、权利义务方向均相对,最典型的如买卖关系;后者当事人订立合同的目的在于确定共同投资、经营共同事业并从中共同获利,双方的利益、意思表示、权利义务方向平行、一致,最典型地就是合伙关系。2、有相对独立的合伙财产,即如前述“以其财产或技艺共集一处”。合伙财产是合伙共有财产,德国和我国台湾地区更是认为是公同共有。合伙人一旦出资,不得随意分析或抽逃,对外负债也先以合伙财产清偿,不足时才由合伙人负补充责任。3、具有团体性。我国民法通则将合伙作为民事主体制度看待而加以规定,台湾地区及其他一些国家民法典虽然将其作为特定之债规定,但法理上也承认其为非法人团体 。4、具有事业性或营业性。合伙人之间的结合是出于共同的事业或营业,往往并非一时一事,具有相对稳定性。
本案B公司辩称,其与A公司不是“合伙”而是“协作”关系,并引用民法通则第53条关于合同型联营之规定 。但是,本案B公司与A公司签订《合作开发合同》,约定合作开发房地产项目,方式是联合开发,A公司以土地使用权出资并负责合作项目的前期投资、办理相关证件等,B公司负责其他全部资金投入。A公司因缺乏资金无力按合同约定支付前期费用,以借款的形式请求B公司垫付相关的前期投资款项,仍然是按合同约定履行合同义务的行为,属共同经营的表现形式,仅是在双方合作之外又以借款的形式在合作内部形成新的债权债务关系,不影响共同经营的性质。B公司按合同约定负责合作项目除前期投资外的全部投资,实际上履行了合同义务,按合同约定进行了投资,完成了共同经营的行为。共同经营中各自履行合同义务体现了合作双方的分工,并非各自独立经营,合作双方分工的目的是一致的,即共同完成合作项目。该合作项目财产理应属双方共有,不因合作双方内部约定分割归属各自所有而改变其性质。综上,B、A两公司合作开发已经形成事实合伙关系。至于所谓“协作型”联营,并无法律上之特质,用合同法调整足矣,现行民法通则第53条之规定毫无必要,必为将来民法典所摒弃。
(三)合伙登记及合伙的法律认定
但是,本案有一特殊情节,即本案中房地产开发项目没有办理合建审批,项目立项、用地、规划、施工及预售等手续均还是由A公司以自己名义办理,土地使用权也仍在A公司名下。那么,对合建审批及立项审批、土地使用权变更登记等的性质如何看待?首先,合建审批,根据最高法院的有关解释 ,享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同不过是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。同理,这时的合建审批,也不过是国有土地使用权出让许可的一种特殊形式。本案A公司拥有的土地使用权如果是划拨地使用权,未经审批依法不能用于合伙出资,则仅因出资瑕疵,而在合伙人内部产生相应的违约或缔约过失责任,不能对抗合伙外善意第三人。而至于项目立项等许可及土地使用权变更登记,对合伙关系是否成立,倒颇具意义。
合伙在形式上可以区分为契约型和组织型。组织型合伙表现为组成新的实体,进行商业登记,取得独立字号,并对外公示。如我国经工商登记的个人合伙、合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企业法中的合伙型外资企业等,这些合伙组织受相应的商业立法的规制,应当进行商业登记。这种登记,一则具有证明的效力,二则具有公示的效力,三则使合伙组织取得特别法上的主体资格,四则便于工商、税务等行政管理。而作为受民事普通法保护的“契约型”合伙,并不以登记为成立的形式要件,如最高院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条明确规定,“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系”。
契约型合伙是否成立,关键是考察其实质上是否具备合伙的特质,虽在形式上不以登记为要件,但如果未经登记可能否定其实质要件时,合伙关系倒有可能不予认定。比如,本案的合伙营业为特定的房地产开发,这种营业中的合伙财产必然表现为土地使用权及项目立项、规划、施工及预售许可等上的“无形资产”。土地使用权仍在A公司名下,项目立项、规划、施工及预售许可等手续只以A公司名义办理,则该项目上的所有财产在法律上仍属A公司单独所有,本案B公司甚至还以项目上的财产以A公司为所有人名义,为自己设定了抵押权。因此,如果事实上的财产共有关系不予认定,自无合伙可言。无独有偶,与房地产开发类似地,日本及我国台湾地区矿业法均规定,共同矿业权设定呈请人得选用合伙组织,应拟定合伙契约并推定代表人由全体连署具呈 。所以,我国现行法律对合作开发房地产中的合伙组织虽并无特别法上的规制,但项目立项、规划、施工、预售许可及土地使用权登记等可能被视为具有合伙登记之功效,未履行这些手续,事实关系将可能难以在法律上得以认定。这一问题,归结到理论上,是形式与实质的关系之争。由于实在的法律规范未予“盖棺定论”,司法实践中,各地各级法院对此也认识不一,裁判结果各异 。
(四)合伙代表权及间接代理
假设认定合伙关系成立,A公司以自己名义对外与甲签订“商品房预售合同”,B公司是否也要承担责任?这关涉到合伙之事务执行。内部关系而言,合伙事务,除合伙合同特别约定外,由合伙人全体共同执行,也可以约定由合伙人中数人共同执行,而通常事务则可以由有执行权的各合伙人单独执行,内部关系准用委托合同关系。对外关系上,执行合伙人按照委托旨意,在受委托范围内,对外从事合伙事务,当然代表其他合伙人。执行合伙人从事合伙事务,准用代理规定。通常情况下,执行合伙人应当以合伙或全体合伙人的名义,对外与第三人进行交易。但如果执行合伙人以自己名义对外交易的,笔者认为,亦应当适用间接代理的理论 。执行合伙人因其他合伙人的原因对第三人不发履行义务,执行合伙人应当向第三人表明自己是在执行合伙事务并披露其他合伙人,第三人因此可以选择执行合伙人或者全体合伙人主张权利。如福州某基础工程公司与某贸易公司签订桩基工程施工合同,工程竣工后,贸易公司拖欠工程款,基础公司便起诉。法院判令贸易公司偿还工程款。但该贸易公司已停业多时,其法定代表人亦因涉嫌犯罪被公安机关羁押。基础公司经查证,发现该案所涉房地产项目系由贸易公司与另一家房地产公司合作开发,有相关机关合作建房、立项等审批为证。基础公司遂以该房地产公司与贸易公司合作建房为由,另行起诉该房地产公司,要求其承担连带责任,中院一审予以支持,高院二审维持 。
(五)隐名合伙
假设在法律上不予认定合伙关系,在此情形下,A、B两公司仍可成立隐名合伙关系。关于隐名合伙,按照台湾地区民法第700条的规定,是指“当事人约定,一方对于他方所经营之事业出资,而分享其营业所生之利益,及分担其所生损失之契约。”该法第702条规定,“隐名合伙人之出资,其财产权移属于出名营业人 ”对照B公司与A公司签订的《合作开发合同》及双方共同办理合建审批及立项等许可的实际情况,B公司完全符合隐名合伙人的特征。
在性质上,隐名合伙接近甚至等同于消费借贷(如借款)。惟消费借贷应返还同种同等同量之物,而隐名合伙以返还出资之价额为已足;消费借贷收取固定的利息,而隐名合伙参与利润与亏损分派。但在理论上,隐名合伙也可不以分担损失为必要(德日商法就采此说);而消费借贷有时也可以约定,贷与人在确定利息之外参与利益分派或者以参与利益分派代替固定利息(这种消费借贷理论上称为“分配的消费借贷”) 。所以,基于隐名合伙不同于合伙的这种性质,各国均规定,隐名合伙人一般情况下仅以出资之限承担责任,且因其出资已移属于出名营业人,就出名营业人之行为,其与第三人不生权利义务关系。
(六)隐名合伙之表见出名
隐名合伙人虽然一般不对外承担责任,但在特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。台湾地区民法第705条就规定,“隐名合伙人如参与合伙事务之执行,或为参与执行之表示,或知他人表示其参与执行而不否认者,纵有反对之约定,对于第三人仍应负出名营业人之责任。”如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号,或以其商号用为出名营业人之商号时,外观上即有被误认为共同之事业。又如实际参与全部或一部事务之执行,参与之原因、是否有参与权限,亦非所问,但如明确以代理人或受雇人名义,则与此无涉。
至于是否要以第三人善意为必要,则有主观说和客观说之别。主观说,认为第三人在交易时必须有理由相信隐名合伙人是出名合伙人,并基于这种信赖才与出名合伙交易。如台湾学者史尚宽解释,“盖此时与出名营业人为交易者,误以为共同事务或误以隐名合伙人为出名营业人而为交易,为保护第三人之利益,而适用禁反言之原则。”客观说,则认为不问第三人是否善意,只要隐名合伙人客观上有使人误认之行为足矣 。
本案合同签订后,在客观上,B公司有和A公司共同与施工单位签订工程施工合同,有向其他购房户收取了水电增容费等费用,有和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书,还和A公司多次分别以“合作开发合同”、“投资款”、“垫资款”名义引发诉讼,为社会公众所知。在主观上,甲与A公司签约时显然并不认为B公司参与合伙(否则第一次起诉时就应当将B公司列为共同被告),直到后来才以A公司隐瞒“合作开发”等事实为由申请再审。因此,如依客观说,B公司显然已经构成表见出名。如依主观说,则难以认定,除非甲能证明,其与A公司签约时,已相信或有理由相信B公司与A公司是合伙关系,并基于对B公司的信赖才与A公司签约,或许能说服法官,认定B公司构成表见出名。这样,B公司则要与A公司对甲承担无限连带责任,对内则仍以隐名合伙人资格保有对A公司的追偿权。只是此时的对外连带责任,在性质上不同于显名合伙的情形,而是属于一种“不真正连带责任” 。
附带一个问题,即使表见出名合伙关系也不成立,且讼争房已最终过户给B公司,B公司还能主张善意取得?传统的善意取得理论只适用于动产,不动产善意取得的法律依据何在?再有,预售登记是否具有物权变动效力?这些属于物权法上问题,受本文主旨和笔者学识所限,不作讨论。
回顾开篇问题,甲与A公司个别签约,无特别情形只能要求相对人A公司承担合同上责任,这是债之相对性原则的体现。但是,如能认定B公司与A公司系合伙关系,则依据合伙和间接代理的对外效力,B公司需承担连带责任,这体现了“例外”。如果合伙关系不成立,B公司作为隐名合伙人,只就其出资行为,与出名营业人产生合同关系,这又体现了债之相对性“原则”。即使只是隐名合伙,B公司还有可能因其表见出名而仍然对甲承担连带责任,这也体现了“例外”。但甲如不能证明其为善意,便又回到了债之相对性“原则”。因此,本案处处体现着“原则”与“例外”的辩证过程,简单地依据债之相对性原则,不足以解释经济生活的复杂性和人与人之间的依存关系,尤其是在房地产开发这类事关公共利益和广大消费者权益的案件。
最后,以本案的裁判结果作为结语:本案某中院一审支持甲的全部诉求。B公司不服上诉。高院认为A、B两公司虽然存在内部合作关系,但该合作未办理合建审批和土地使用权变更登记,合作项目所有政府部门的批准文件均在A公司名下,A公司有权以名义与甲签约,根据合同相对性原则,甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系。由于原调解书生效后,A公司以房抵债给B公司,B公司依约取得讼争房,并办理了预售登记备案,该权利足以对抗甲的债权,甲已在法律上不能取得讼争房。据此,高院二审改判A公司返还甲购房款并支付违约金,驳回甲对B公司的诉求。
(作者单位:福建省高级人民法院)