重庆市机关事业单位工作人员工伤管理暂行办法

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重庆市机关事业单位工作人员工伤管理暂行办法

重庆市人民政府


渝府发〔2004〕63号

重庆市人民政府关于印发重庆市机关事业单位工作人员工伤管理暂行办法的通知



各区县(自治县、市)人民政府,市政府各部门,有关单位:

《重庆市机关事业单位工作人员工伤管理暂行办法》已经2004年6月4日市人民政府第31次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○四年七月五日



重庆市机关事业单位工作人员工伤管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为保障机关事业单位工作人员在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿的合法权益,促进工伤预防,特制定本办法。

第二条 本办法适用于全市党的机关、行政机关、权力机关、检察机关、审判机关、社会群众团体和事业单位(以下简称“机关事业单位”)的在编在职在岗工作人员。

第三条 全市机关事业单位必须按国家和市的规定做好事故预防和职业病防治工作,减少职业危害。

第四条 工作人员发生工伤或者患职业病后,应当得到及时救治。各地应当依据本地区社会经济条件,逐步发展职业康复事业,帮助因工致残工作人员从事适合其身体状况的工作。

第五条 政府人事部门是机关事业单位工作人员因工伤亡认定、伤残程度等级鉴定的综合管理部门。重庆市人事局及机关事业单位工作人员因伤病丧失工作能力和因工伤残程度等级鉴定委员会(以下简称“工伤伤残鉴定委员会”)办公室主管市级机关事业单位工作人员工伤认定及伤残程度等级鉴定工作;各区县(自治县、市)人事局及工伤伤残鉴定委员会办公室主管本区县(自治县、市)机关事业单位工作人员工伤认定及伤残程度等级鉴定工作。



第二章 工伤认定



第六条 工作人员有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

(四)患职业病的;

(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或发生事故下落不明的;

(六)在上下班必经途中,受到机动车事故伤害或非本人原因造成事故伤害的;

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第七条 工作人员有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者经第一次抢救无效死亡或完全丧失工作能力的;

(二)在抢险救灾、见义勇为等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

(三)工作人员原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的;

工作人员有本条(一)款、(二)款情形的,按照本办法的有关规定享受工伤待遇;工作人员有本条(三)款情形的,按照本办法的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤待遇。

第八条 工作人员有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;

(二)醉酒导致伤亡的;

(三)自残或自杀的;

(四)法律、行政法规另有规定的。

第九条 工作人员发生事故伤害,用人单位应在自事故发生之日起3日内向负责工伤认定的同级政府人事部门报告,并填报《重庆市机关事业单位工作人员事故伤害报告表》(表式见附件1);发生死亡事故或一次负伤3人以上(包括3人)的伤害事故,应在24小时内报告。

工作人员发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向所在地区政府人事部门提出工伤认定申请。

第十条 用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的,受伤害工作人员或者其直系亲属、工会组织,在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接按本办法第九条规定向同级政府人事部门提出工伤认定申请。

用人单位未在规定的期限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本办法规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

第十一条 提出工伤认定申请应当提交下列材料:

(一)《重庆市机关事业单位工作人员工伤认定申请表》(表式见附件2);

(二)与所在单位存在的人事(聘用)关系证明材料;

(三)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书);

(四)调查材料及其他相关材料。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及工作人员伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的,政府人事部门在收到申请时须告知工伤认定申请人需要补充的全部材料。工伤申请人按照要求补足材料后,政府人事部门应当受理。

政府人事部门不予受理的,应当下达《重庆市机关事业单位工作人员工伤认定申请不予受理通知书》(表式见附件3),书面告知申请人并说明理由。

第十二条 政府人事部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对提供的证据进行调查核实,用人单位、工作人员、医疗机构及有关部门应当予以协助,据实提供情况和证明材料。

第十三条 政府人事部门进行调查核实,应由两名以上工作人员共同进行,出示执行公务的相关证件,并据实填写《重庆市机关事业单位工作人员工伤认定调查笔录》(表式见附件4)。

第十四条 政府人事部门工作人员进行调查核实时,可以行使下列职权:

(一)根据工作需要,进入有关单位和事故现场;

(二)依法查阅与工伤认定有关的资料,询问有关人员;

(三)记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。

第十五条 政府人事部门工作人员进行调查核实时,应当履行下列义务:

(一)保守有关单位秘密及个人隐私;

(二)为提供情况的有关人员保密。

第十六条 政府人事部门在进行工伤认定时,对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书,不再进行调查核实。职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定和要求的,政府人事部门有权要求出具证据的单位或部门重新提供。

第十七条 受伤害人员或者其直系亲属认为是工伤,用人单位认为不是工伤的,由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,政府人事部门可以根据受伤害工作人员提供的证据依法作出工伤认定结论。

需要用人单位提供证据的,应填写《重庆市机关事业单位工作人员工伤认定举证通知书》(表式见附件5),并送达用人单位。用人单位应在20日内向同级政府人事部门提供证据,特殊情况下不能按时提供证据的,应书面向同级政府人事部门提出延期举证的申请,是否批准,由同级政府人事部门决定。

第十八条 政府人事部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定,并在作出工伤认定决定之日起10个工作日内,将《重庆市机关事业单位工作人员工伤认定决定书》(表式见附件6)分别送达工伤认定申请人以及受伤害的工作人员或其直系亲属和用人单位,并抄送工伤保险经办机构。认定决定包括“工伤”或“视同工伤”;“不属于工伤”或“不视同工伤”。

经政府人事部门认定为“工伤”或“视同工伤”,并经工伤伤残鉴定委员会鉴定达到1—10级伤残者,由负责工伤认定的政府人事部门核发《重庆市机关事业单位工作人员工伤证》,交工伤人员保存。

第十九条 《重庆市机关事业单位工作人员工伤证》由市人事局统一印制。

第二十条 工伤认定结束后,政府人事部门应将工伤认定的有关资料至少保存20年。



第三章 因工丧失工作能力程度等级鉴定



第二十一条 工作人员发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响工作能力的,应当进行工作能力鉴定,评定伤残等级并按规定复查伤残状态。

第二十二条 因工丧失工作能力程度等级鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为1级,最轻的为10级。

生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

第二十三条 工作能力鉴定标准由国家统一制定。《职工工伤与职业病致残程度鉴定》(GB/T16180-1996)是对伤残人员进行工作能力伤残程度和护理依赖程度进行等级鉴定的现行国家标准。符合评残标准1至4级的为完全丧失工作能力;5至6级为基本丧失工作能力;7至10级为部分丧失工作能力。

第二十四条 重庆市机关事业单位工伤伤残鉴定委员会办公室负责因工伤残程度等级鉴定的日常工作。

第二十五条 工作能力鉴定的程序:

(一)首次申请工作能力鉴定,原则上由工伤人员提出书面申请,用人单位和工伤保险经办机构也可向工伤伤残鉴定委员会办公室提出书面申请,并同时提供以下资料:

1.重庆市机关事业单位工伤人员丧失工作能力程度等级鉴定申请表(表式见附件7);

2.重庆市机关事业单位工作人员工伤认定决定书;

3.被鉴定人身份证复印件、免冠照片1寸3张;

4.被鉴定人的原始病历、诊断证明、检验报告等资料;

5.法规、政策规定或工作能力鉴定机构要求提供的其他资料。

(二)工伤伤残鉴定委员会办公室在收到《重庆市机关事业单位工作人员工作能力鉴定申请表》后,应及时认真审核申请及附件材料。申请人提供材料不完整的,应在规定时限内按要求补证全部材料。未在规定的时限内补证全部材料的,申请人补证材料的时间不计算在工作能力鉴定工作时限内。对材料齐全的,应当受理。

(三)工伤伤残鉴定委员会应当委托符合条件的医疗卫生机构或者聘请有鉴定资格的医生组成专家组,对被鉴定人员进行工作能力的医学诊断,并提出鉴定意见。

(四)从受理工作能力鉴定申请起60日内,工伤伤残鉴定委员会办公室根据专家组的鉴定意见,作出鉴定结论,按《重庆市机关事业单位工伤人员因工丧失工作能力程度等级鉴定结论通知书》(表式见附件8),分别送达鉴定人、用人单位和工伤保险经办机构。

第二十六条 市政府或市工伤伤残鉴定委员会负责对因工伤亡认定的复议工作。

申请鉴定的单位或者个人对同级政府人事部门工伤伤残鉴定委员会的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向市政府或市工伤伤残鉴定委员会申请鉴定复议,并向同级政府人事部门工伤伤残鉴定委员会提交原鉴定结论及相关材料。

市工伤伤残鉴定委员会的再次鉴定复议结论为最终结论。

第二十七条 因工丧失工作能力程度等级鉴定工作应当客观、公正。

工伤伤残鉴定委员会组成人员和参加鉴定的专家有下列情形之一的应当回避:

(一)被鉴定人的亲属;

(二)工伤人员的经治医生;

(三)与鉴定结论有利害关系的其他人员。

第二十八条 自工作能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤人员或者其直系亲属、用人单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以向负责首次鉴定的鉴定委员会申请复查鉴定。

复查鉴定后的伤残等级,为调整工伤待遇和安置工伤人员的主要依据。



第四章 工伤待遇



第二十九条 工伤人员在工伤医疗期内,其工资、福利待遇不变。

第三十条 工伤人员因工负伤、患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。

治疗工伤或职业病所需的挂号费、诊疗费、住院费、药费、就医路费全额报销。

工伤人员确需住院治疗的,按照当地因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。经批准转外地治疗的,所需交通、住宿费用按本单位工作人员因公出差标准报销。

工伤人员治疗非工伤范围的疾病,不享受工伤医疗待遇,其医疗费用按照基本医疗保险的规定执行。

第三十一条 工伤人员因工负伤或患职业病需要停止工作接受治疗的,实行工伤医疗期。

工伤医疗期,应当按照轻伤和重伤的不同情况在12个月以内确定。严重工伤或者职业病需要延长医疗期的,其延长的医疗期最长不超过12个月。

工伤医疗期的时间,由县以上医院或医疗机构提出意见,经主管部门确定,并通知单位和工伤人员。

工伤医疗期满后仍需治疗的,由县以上医院提出意见,经主管部门确定,继续享受工伤医疗待遇。

第三十二条 工伤人员工伤医疗期满后,应及时进行工作能力鉴定。

第三十三条 工伤人员进行伤残等级和生活自理障碍程度鉴定后,被确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级的,应当按月发给护理费,其标准分别为市机关事业单位上年度月平均工资的50%、40%或者30%。

同时建立伤残护理依赖程度的定期复查制度,以适时调整护理费发放标准。

第三十四条 工作人员因工致残被鉴定为1级至10级的,分别享受相关待遇。

(一)被鉴定为1级至4级伤残的,享受以下待遇:

1.从工伤伤残鉴定委员会作出鉴定决定的次月起享受一次性伤残补助金,其标准:1级伤残为24个月的本人基本工资和保留津补贴,2级伤残为22个月的本人基本工资和保留津补贴,3级伤残为20个月的本人基本工资和保留津补贴,4级伤残为18个月的本人基本工资和保留津补贴。

2.办理因工退休手续,享受因工伤残人员的退休待遇。

(二)被鉴定为5级至6级伤残的,享受以下待遇:

1.从工伤伤残鉴定委员会作出鉴定决定的次月起,享受一次性伤残补助金,其标准:5级伤残为16个月的本人基本工资和保留津补贴,6级伤残为14个月的本人基本工资和保留津补贴。

2.保留与单位的人事聘用关系,由单位安排其适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,其标准:5级伤残为本人基本工资的70%,6级伤残为本人基本工资的60%。参加了保险的,由用人单位按照规定为其继续缴纳各项社会保险费。

3.工伤人员本人提出与用人单位解除或者终止人事聘用关系的,用人单位应予同意,并由用人单位一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤医疗补助金的标准;5级伤残为本人基本工资的70%,6级伤残为本人基本工资的60%作为计发基数,5级伤残为12个月的本人基本工资和保留津补贴,6级伤残为10个月的本人基本工资和保留津补贴;伤残就业补助金的标准,按15年计算,其中,已经领取了伤残津贴的应扣除已领取的月份,但扣除后的支付年限不得少于5年。

解除或终止人事聘用关系时,工伤人员距法定退休年龄10年以上(含10年)的,工伤医疗补助金和伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年,按90%支付,以此类推,每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的,按全额的10%支付(下同)。

(三)被鉴定为7级至10级伤残的,享受以下待遇:

1.从工伤伤残鉴定委员会作出鉴定决定的次月起,享受一次性伤残补助金,其标准:7级伤残为12个月的本人基本工资和保留津补贴,8级伤残为10个月的本人基本工资和保留津补贴,9级伤残为8个月的本人基本工资和保留津补贴,10级伤残为6个月的本人基本工资和保留津补贴。

2.工伤人员本人提出与用人单位解除或终止人事聘用关系,或者用人单位依据有关规定解除劳动关系的,或者合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的,由用人单位一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤医疗补助金的标准:7级伤残为8个月的本人基本工资和保留津补贴,8级伤残为6个月的本人基本工资和保留津补贴,9级伤残为4个月的本人基本工资和保留津补贴,10级伤残为2个月的本人基本工资和保留津补贴;伤残就业补助金的具体标准,按全市上年机关事业单位工作人员平均工资为基数计发,其中,7级15个月,8级12个月,9级9个月,10级6个月。

第三十五条 工伤人员确需安装假肢、义眼、镶牙和配置代步车等辅助器具的,由指定医院提出意见,经市或者区县(自治县、市)工伤伤残鉴定委员会批准,其所需费用按国家规定的标准报销。

第三十六条 因工死亡的工作人员,按国家和市的有关规定,发给6个月全市机关事业单位工作人员上年度月平均工资的丧葬费、54个月本人基本工资的一次性抚恤金,对符合条件的遗属,按相关规定发给遗属生活困难定期补助费。

工伤人员在工伤医疗期内因工伤导致死亡的,其直系亲属享受本条规定的待遇。

第三十七条 由于交通事故引起的工伤,应先按《道路交通事故处理办法》及有关规定处理,再按照以下规定执行工伤待遇:

(一)交通事故赔偿已赔付了医疗费、住院伙食补贴费、护理费、残疾用具费、误工工资、交通费、住宿费等的,单位不再支付相应待遇。若赔偿标准低于工伤待遇的,由单位补足差额部分。如单位事先已垫付了有关费用的,伤者或伤亡者亲属在获得事故赔偿时应及时予以退还。

(二)交通事故赔偿给付的丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费或残疾者生活补助费,已由伤亡者或其亲属领取的,单位不再发给丧葬费、一次性抚恤金、遗属生活困难定期补助费、伤残保健金。若赔偿标准低于工伤待遇的,由单位补足差额部分。

(三)因交通事故致残或者死亡的,除按照本条㈠、㈡款规定执行外,其他工伤待遇按照本办法执行。

(四)由于交通肇事者逃逸或者其他客观原因,工伤人员不能获得交通事故赔偿的,单位应按照本办法规定发给工伤待遇。

第三十八条 工作人员因工外出期间由于意外事故失踪的,从事故发生的次月起3个月内,照发本人工资;如经查找3个月仍无下落的,从事故发生的第4个月起,停发工资和一切福利待遇。失踪人员重新出现或查有下落时,按国家和市的有关规定处理。

当失踪人重新出现并经人民法院撤销死亡结论的,已领取的工伤、福利等待遇应当退回。

第三十九条 工伤人员或其亲属有下列情形之一的,暂停支付工伤待遇:

(一)未按要求提供工伤人员生存证明的;

(二)拒不接受工伤鉴定的。

第四十条 工伤人员或其亲属有下列情形之一的,停止支付工伤待遇:

(一)丧失领取工伤待遇条件的;

(二)被劳动教养的;

(三)被判处有期徒刑及以上刑事处罚的;

(四)法律、行政法规规定的不符合享受工伤待遇的其他情形。

第四十一条 工作人员再次发生工伤,按照新认定的伤残等级享受本暂行办法规定的相应工伤待遇。

第四十二条 未经工伤伤残鉴定委员会认定为工伤的人员,不得享受因工伤亡待遇。

第四十三条 工作人员借调期间受到工伤事故伤害的,按原用人单位与借调单位签订的借调协议(合同)的约定享受有关工伤待遇。借调协议(合同)未约定的,应由借调单位和原用人单位协商补偿办法。



第五章 责 任



第四十四条 工作人员发生伤亡事故后,单位应按规定及时向同级政府人事部门申报,并作好和协助作好工伤人员的治疗、抢救、伤残鉴定、善后处理等工作。

第四十五条 负伤工作人员或其亲属申报工伤认定时,应向单位如实反映事故发生的时间、地点、主要经过、现场证人、伤情等情况。

人事部门调查了解工伤情况时,有关工作人员、负伤工作人员或亲属应当予以配合,如实提供情况。

第四十六条 工伤人员无故拒绝接受伤情检查、治疗而导致严重后果的,以及拒绝接受伤残等级和护理依赖程度鉴定的,停发其有关工伤待遇。

第四十七条 工伤人员经鉴定确认完全恢复或部分恢复工作能力可以工作的,应当服从单位的工作安排。如不服从单位工作安排的,按国家和市的有关文件规定处理。

第四十八条 用人单位、工伤人员或其亲属骗取工伤待遇的,由人事行政部门责令退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 争议处理



第四十九条 工伤人员及其亲属、委托人、代理人,在申报工伤和处理工伤待遇时与单位发生争议的,按人事争议仲裁管辖权限申请人事争议仲裁。

第五十条 区县(市、自治县)机关事业单位工伤人员对当地工伤伤残鉴定委员会作出的工伤认定、鉴定结论不服的,可向市工伤伤残鉴定委员会申请复查;市级机关事业单位工伤人员对市工伤伤残鉴定委员会作出的工伤认定、鉴定结论不服的,可向市工伤伤残鉴定委员会申请再次鉴定。市工伤伤残鉴定委员会作出的复查结论(再次认定、鉴定结论)为最终结论。

第五十一条 工伤人员及其亲属、委托人、代理人、单位对市工伤伤残鉴定委员会作出的工伤认定、鉴定不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以提起行政诉讼。



第七章 附 则



第五十二条 本办法由重庆市人事局负责解释。

第五十三条 本办法自发文之日起执行。本办法执行前已受到事故伤害或患职业病的工伤人员尚未完成工伤认定的,按本办法的规定执行。

第五十四条 机关事业单位临时人员(含返聘的离退休人员)受到事故伤害或患职业病的,由用人单位按本办法标准给予一次性赔偿。如就赔偿数额发生争议的,按照人事争议的有关规定处理。




附件1:



重庆市机关事业单位工作人员

事故伤害报告表



单位名称

法定代表人或

主要负责人姓名


单位性质

是否参加工伤保险


单位地址

邮政编码


受伤害

人员姓名

参加工作时间


职务

(工种)

用工形式


事故发生时间

事故发生地点


伤害部位

伤害程度


事故发生

经过及结果
单位负责人(签名):

年 月 日

单位处理意见
单位(盖章)

年 月 日

备 注





附件2:



重庆市机关事业单位工作人员

工伤认定申请表



受伤害人
姓名

性别

出生年月

照片

身份证号码

联系电话


通讯地址







姓名或名称

与受伤害人的关系


通讯地址

联系电话


用人单位
单位名称


联系人

联系电话


通讯地址


工伤认定部位

工伤受伤时间


主要受伤和治疗经过或职业病病史


申请事由
申请人(签章):

年 月 日

工伤认定

机关意见
(签章):

年 月 日

备 注




附件3:



重庆市机关事业单位工作人员

工伤认定申请不予受理通知书

(工伤认定机关简称)[20 ] 号



(申请人):

你(单位)于 年 月 日申报的 (受伤害工作人员)《工伤认定申请表》收悉。经审查,并根据《重庆市机关事业单位工作人员工伤暂行办法》( )第 条规定,决定不受理你(单位)提出的工伤认定申请。

你(单位)如果不服本决定,可在收到本决定书之日起60日内申请行政复议,也可在3个月内向人民法院提起行政诉讼。






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攀枝花市人民政府办公室关于印发攀枝花市电梯安全监督管理暂行办法的通知

四川省攀枝花市人民政府办公室


攀枝花市人民政府办公室关于印发攀枝花市电梯安全监督管理暂行办法的通知



各县(区)人民政府,市级各部门,各企事业单位:

  《攀枝花市电梯安全监督管理暂行办法》已经2011年7月11日市政府第94次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。





            二○一一年七月二十二日    

攀枝花市电梯安全监督管理暂行办法



第一章 总 则



  第一条 为加强电梯安全监督管理,保证电梯安全运行,预防和减少电梯安全事故,保障人民群众生命和财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》和国务院《特种设备安全监察条例》等有关法律法规,结合攀枝花市实际情况,制定本办法。

  第二条 攀枝花市行政区域内电梯的生产(含制造、安装、改造、维修,下同)、销售、使用、日常维护保养、检验检测、安全风险评估及其监督检查等活动,应当遵守本办法。

  第三条 本办法适用于在本市行政区域内使用的,列入国务院批准颁布的《特种设备目录》中的乘客电梯、载货电梯、自动扶梯、自动人行道、杂物梯、液压电梯等。

  居民家庭自用电梯的使用安全管理和检验检测,不适用本办法。

  第四条 市和县(区)质量技术监督局是负责电梯安全监督管理工作的行政主管部门(以下简称特种设备安全监督管理部门)。

  市特种设备安全监督管理部门负责全市电梯安全监督管理工作,县(区)特种设备安全监督管理部门负责本行政区域内的电梯安全监督管理工作。

  住房和城乡规划建设、安监、工商、房管、公安等部门根据各自职责,做好电梯安全监督管理工作。

  第五条 县(区)政府应当加强对电梯安全管理工作的领导,督促和支持有关部门依法履行监督管理职责,及时协调、解决电梯安全监督管理中的重大问题。

  第六条 电梯生产单位、日常维护保养单位、使用单位应加强电梯安全管理,建立健全安全管理制度,保障电梯安全运行,其主要负责人对电梯安全全面负责。

  第七条 学校、新闻媒体、社会团体、基层群众性自治组织应当开展电梯安全知识和电梯安全法律法规的宣传、普及,倡导文明乘梯,增强安全意识和自我保护能力。

  第八条 任何单位和个人有权向特种设备安全监督管理部门举报和投诉涉及电梯安全的违法行为和电梯事故隐患。

  第九条 鼓励推行科学管理方法,采用先进技术,提高电梯安全性能和管理水平,增强电梯生产、使用单位防范事故的能力。

  鼓励电梯生产、使用单位购买安全责任保险,提高事故赔付能力。



第二章 电梯的生产和销售



  第十条 电梯生产单位依法取得行政许可,方可从事相应的电梯制造、安装、改造和维修活动。

  电梯生产单位不得向其他单位或个人出借、出租、转让从事电梯制造、安装、改造和维修的资格证书。

  第十一条 电梯的安装、改造、维修,必须由电梯制造单位或者其通过合同委托具有相应许可资格的单位进行。

  电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、维修,应当对其安装、改造、维修活动进行指导和监控,并对电梯质量以及安全运行涉及的质量问题负责。

  第十二条 电梯制造单位仍具有相应型式电梯的制造许可资格,电梯产权单位自行选择具有相应资格的单位进行电梯改造,但未经制造单位委托或同意的,必须更换电梯的产品铭牌,并在产品铭牌、质量证明书上标明本单位名称、改造日期和电梯改造资格许可证书编号等,电梯改造单位对电梯质量及电梯安全运行涉及的质量问题负责。

  电梯制造单位不再具有相应型式电梯的制造许可资格,电梯产权单位可以选择具有相应资格的单位进行该电梯的改造,改造单位对电梯质量及电梯安全运行涉及的质量问题负责。

  第十三条 电梯安装、改造、维修保养业务不得以任何形式进行转包或者分包。

  电梯安装、改造、维修施工前,施工单位应当将拟进行的电梯安装、改造、维修情况书面告知市特种设备安全监督管理部门。

  从事电梯安装、改造、维修的作业人员应当取得国家规定的从业资格证书,且证书聘用记录齐全,并持证上岗。

  第十四条 电梯的安装、改造、重大维修过程,应当经特种设备检验检测机构进行监督检验;未经监督检验或检验不合格,电梯不得交付使用。

  第十五条 电梯的安装、改造、维修工程竣工后,施工单位应当在监督检验合格后30日内将有关技术资料移交使用单位,电梯使用单位应当将其存入该电梯安全技术档案。

  第十六条 具有电梯设施的建设项目,其建设单位应当对电梯的安全管理履行下列职责:

  (一)委托具有相应资质的单位设计所使用电梯的建筑结构,电梯井道、底坑、机房、导轨支架预埋等设计应当符合电梯安装、使用的相应标准,避免造成安全隐患。

  (二)保证电梯的选型、配置及备用电源的要求与建筑结构、使用需求相适应。

  (三)建设单位不同时是使用单位的,建设单位向使用单位移交的电梯应当符合安全技术规范的要求,并同时移交完整的安全技术档案、警示标志以及安全检验合格标志。

  第十七条 电梯经销商所售电梯应当附有下列文件:

  (一)安全技术规范要求的设计文件。

  (二)产品质量合格证明。

  (三)安装及使用维修说明。

  (四)安全部件的合格型式试验证书。

  第十八条 电梯经销商应当与购买者签订书面合同,约定售后服务事项,并禁止销售下列电梯及相关产品:

  (一)无电梯制造许可证的单位制造的;

  (二)不符合国家强制性标准和安全技术规范要求的;

  (三)产品存在缺陷,可能危及人身和财产安全的;

  (四)国家产业政策明令淘汰的;

  (五)已报废的;

  (六)零部件以假充真、以次充好、以旧充新的;

  (七)法律、法规规定禁止销售的。



第三章 电梯的使用



  第十九条 电梯使用单位应当使用符合安全技术规范要求的电梯,在电梯投入使用前,应当核对电梯是否附有本办法第十七条规定的相关文件。

  第二十条 电梯投入使用前或投入使用后30日内,电梯使用单位应当到市特种设备安全监督管理部门办理使用注册登记手续。

  在用电梯停用拟超过一年的,电梯使用单位应当自停用之日起30日内到市特种设备安全监督管理部门办理停用手续。

  电梯停用期间不得擅自投入使用,恢复使用前应经检验合格并办理有关使用登记手续,方可继续投入使用。

  经特种设备检验检测机构检验,电梯存在严重事故隐患或已无改造、维修价值的,使用单位应当及时予以报废。电梯报废时,电梯使用单位应当自报废之日起30日内到市特种设备安全监督管理部门办理注销手续。已经报废的电梯不得转让和再次使用。

  转让电梯的,电梯使用单位应当及时到市特种设备安全监督管理部门办理变更手续。

  第二十一条 在用电梯的定期检验周期为一年。

  电梯未经定期检验或检验不合格,不得继续使用。

  电梯使用单位应当在电梯安全检验合格有效期届满前一个月内向特种设备检验检测机构提出定期检验申请。

  第二十二条 使用单位变更电梯日常维护保养单位时,应当在签订维护保养合同生效后30日内,持合同原件到市特种设备安全监督管理部门办理电梯使用注册登记信息变更。

  第二十三条 电梯使用单位应当对本单位电梯的安全运行负责,并履行下列安全管理职责:

  (一)设置电梯安全管理机构或者配备电梯专职安全管理人员,保证有一名以上电梯安全管理人员取得《特种设备作业人员证》,承担相应管理职责。

  (二)建立并严格执行电梯安全运行管理制度,建立完整的电梯安全技术档案。

  (三)保证电梯紧急报警装置能够紧急呼救、有效应答。

  (四)在电梯轿厢内的明显位置张贴有效的《安全检验合格》标志、电梯日常维护保养单位安全承诺书和安全注意事项。

  (五)制定应急措施和救援预案,并定期组织演练。学校、幼儿园、机场、车站、医院、商场、体育场馆、文艺演出场馆、展览馆、旅游景点等人员密集场所的电梯使用单位,每年至少进行一次救援演练,其他使用单位可根据本单位条件和所使用电梯的特点,适时进行救援演练。

  (六)发生电梯乘客被困故障时,迅速采取措施对被困人员进行抚慰和组织救援。

  (七)发现电梯存在安全隐患的,应当暂停使用,并及时通知电梯日常维护保养单位进行维修。

  (八)当电梯发生事故时,应立即启动应急救援预案,组织排险、抢救,保护事故现场,并将事故报告所在地特种设备安全监督管理部门。

  第二十四条 使用单位的电梯安全管理人员应当承担下列管理职责:

  (一)进行电梯运行的日常巡视,保证轿厢内的整洁,做好电梯日常使用状况记录,落实电梯的定期检验计划。

  (二)妥善保管电梯层门钥匙、机房钥匙和电源钥匙,确保应急救援的及时性。

  (三)监督电梯日常维护保养单位定期检修、保养电梯。

  (四)发现电梯存在安全隐患需要停止使用的,有权作出停止使用的决定,并立即报告本单位负责人。

  (五)遇有火灾、地震等影响电梯运行和电梯乘客人身安全的突发性事件时,应当迅速采取措施,停止电梯运行。

  第二十五条 电梯乘客应当按照《电梯乘客须知》和警示标志正确使用电梯,不得有下列行为:

  (一)使用明示处于非正常状态下的电梯。

  (二)强行扒撬电梯层门、轿门。

  (三)在电梯内蹦跳、打闹。

  (四)携带易燃易爆物品或者危险化学品搭乘电梯。

  (五)拆除、毁坏电梯的部件或者标志、标识。

  (六)运载超过电梯额定载荷的货物。

  (七)其他危及电梯安全运行的行为。

  电梯发生故障时,电梯乘客应当通过紧急报警装置或维护保养联系电话与电梯管理人员或维护保养人员取得联系,服从指挥。

  第二十六条 电梯作为建筑物内专有部分以外的共有部分,业主对其享有共有和共同管理的权利。

  电梯的更新、改造、维修、检验以及日常维护保养所需费用由业主共同承担。

  业主将电梯的物业管理委托给物业管理部门管理的,签订合同时应明确电梯的安全管理责任和电梯更新、改造、维修、检验以及日常维护保养的出资义务。

  电梯的所有权人将电梯交付他人使用管理的,应当与使用单位签订书面合同,明确电梯的安全管理责任和电梯更新、改造、维修、检验以及日常维护保养的出资义务。

  居民住宅电梯的更新、改造和重大修理所需费用,按照国家、省和我市有关住宅专项维修资金的规定办理。

  第二十七条 电梯产权单位、使用单位、物业管理单位与个人或住户在电梯使用过程中产生权益纠纷,若双方不能达成一致意见,可向街道办事处、居民委员会申请协调处理。

  第二十八条 对使用期限超过15年或故障频率高影响正常使用的电梯,电梯使用单位应向特种设备检验检测机构申请安全风险评估,安全风险评估结果作为电梯改造、重大维修、报废的依据。



第四章 电梯的日常维护保养



  第二十九条 在我市从事电梯日常维护保养的单位应依法取得电梯维修的资格许可,并在许可范围内从事相应活动,自觉遵守特种设备安全监督管理部门的监督管理制度。

  第三十条 电梯日常维护保养单位应当根据所维护保养电梯的技术状况,将下列内容纳入日常维护保养合同:

  (一)日常维护保养的施工性质、具体维护保养项目、执行的标准和要求。

  (二)日常维护保养起止日期和日常维护保养的频次。

  (三)协助使用单位编制应急救援预案的责任。

  (四)故障报修和应急救援抵达时间。

  第三十一条 电梯日常维护保养单位应当在维护保养电梯轿厢的显著位置,标明本单位的名称、维护保养联系电话,并履行下列义务:

  (一)按照安全技术规范和电梯使用维护说明书提出的保养项目、方法和周期要求,制定并执行电梯的日常维护保养方案,确保维护保养电梯的安全技术性能。

  (二)每15日至少进行一次日常维护保养,对人员密集场所的电梯及使用期限超过15年、故障频率高影响正常使用的电梯,每周至少进行一次日常维护保养。

  (三)制定应急措施和救援预案。每半年分别对本单位维保的不同类别(类型)电梯进行一次以上应急演练,应急演练应有文字和影像记录。

  (四)设立24小时维保值班电话,保证接到故障通知后及时予以排除。接到电梯困人故障报告后,维修人员应在30分钟内抵达现场实施救援。如需较长时间排除故障,应书面告知使用单位,明确原因及恢复使用时间。电梯故障未排除不得交付使用。当电梯使用单位接到暂停使用电梯的书面通知后,无正当理由拒绝配合的,应当及时向所在地特种设备安全监督管理部门报告。

  (五)对电梯进行日常维护保养时,应当严格执行有关安全技术规范和国家标准,并做好记录。

  (六)协助电梯使用单位制定电梯安全管理制度、应急措施和救援预案。

  (七)向电梯使用单位提供《电梯乘客须知》,并做好向乘客宣传电梯安全知识的工作。

  (八)在日常维护保养中发现电梯不符合安全技术规范要求、存在安全隐患的,应当及时书面告知使用单位;存在严重事故隐患的,应同时书面报告所在地特种设备安全监督管理部门。

  (九)电梯日常维护保养单位应对每部电梯建立日常维护保养档案,档案资料应当保存4年以上。

  第三十二条 电梯日常维护保养单位应当对电梯作业人员进行安全教育和技术培训,并记录教育和培训情况。安全教育和技术培训记录,应当保存2年以上。

  第三十三条 电梯的日常维护保养,应当符合国家安全技术规范的要求。更换的电梯零部件,应当具有产品质量合格证书,安全部件应当具有合格的型式试验证书。

  电梯维修所用的零部件不得以假充真,以次充好,以旧充新。

  第三十四条 电梯制造单位应当对制造的电梯的安全运行情况进行跟踪调查和了解,对电梯日常维护保养单位或电梯使用单位在安全运行上存在的问题,提出改进建议并提供必要的技术帮助。

  电梯日常维护保养单位不得采用设置技术障碍或以低价劣质等方式进行电梯维护保养的恶性竞争。



第五章 电梯的检验检测



  第三十五条 特种设备检验检测机构和检验检测人员开展电梯检验检测活动,应当遵循诚信和便民原则,为电梯生产、使用单位提供可靠、便捷的检验检测服务。

  特种设备检验检测机构和检验检测人员对涉及的被检验检测单位的商业秘密,负有保密义务。

  第三十六条 特种设备检验检测机构应当确保从事检验检测活动的人员具有相应的资格,开展检验检测活动符合安全技术规范的要求,并对检验检测的结果负责。

  第三十七条 特种设备检验检测机构应当自接到电梯检验检测申请之日起10个工作日内安排检验检测。检验检测完毕后,特种设备检验检测机构应当在10个工作日内出具电梯检验检测报告;经检验检测合格的,在出具电梯检验检测报告时应当一并发放《安全检验合格》标志。

  第三十八条 电梯使用单位对电梯检验检测结果有异议的,可以在收到电梯检验检测报告之日起15日内以书面形式向特种设备检验检测机构提出。特种设备检验检测机构应当在15日内向电梯使用单位作出书面答复。

  特种设备检验检测机构逾期未答复或者电梯使用单位对特种设备检验检测机构的书面答复仍有异议的,可以在收到答复之日起15日内向当地特种设备安全监督管理部门申请复验。受理复验申请的特种设备安全监督管理部门,应当在30日内作出复验结论。

  第三十九条 特种设备检验检测机构在实施检验检测活动中发现电梯存在事故隐患的,应当书面要求电梯使用单位和日常维护保养单位及时排除隐患;发现严重事故隐患的,应当立即通知电梯使用单位暂停使用电梯,并书面报告市特种设备安全监督管理部门。

  第四十条 特种设备检验检测机构收到电梯使用单位提出的安全风险评估申请后,应当组成不少于3人的专家评审组,根据有关标准和安全技术规范对电梯的使用状况进行评估,并及时出具安全风险评估结果报告书。

  经安全风险评估认定,采取技术措施后电梯达到安全运行要求的,特种设备检验检测机构应当出具可以继续使用的评估结果报告书;采取技术措施后电梯达不到安全运行要求的,应当出具暂停使用、停止使用或者予以报废的评估结果报告书。

  第四十一条 特种设备检验检测机构和检验检测人员不得从事电梯的生产、销售活动,不得以其名义推荐或者监制、监销电梯。

  第四十二条 特种设备检验检测机构和检验检测人员利用检验检测工作故意刁难电梯生产、使用单位的,电梯生产、使用单位有权向特种设备安全监督管理部门投诉。接到投诉的特种设备安全监督管理部门应当及时进行调查处理。

  第四十三条 特种设备检验检测机构对电梯的监督检验和定期检验收费,应严格执行物价等部门制定的收费标准。



第六章 监督检查



  第四十四条 市和县(区)特种设备安全监督管理部门应当对本行政区域内的学校、医院、商场、文化娱乐场所等人员密集场所以及运行年限期达15年以上、重要会议或者重大活动场所的电梯实施重点安全监察。

  第四十五条 市和县(区)特种设备安全监督管理部门对电梯生产、使用单位和检验检测机构进行现场检查时,被检查单位应当予以配合。

  第四十六条 特种设备安全监督管理部门发现电梯的生产、使用单位或者检验检测机构有违反《特种设备安全监察条例》和安全技术规范要求的行为或者在用电梯存在事故隐患的,应当以书面形式发出特种设备安全监察指令,责令有关单位及时采取措施予以改正或者消除事故隐患。

  发现严重事故隐患的,需要有关部门配合消除隐患的,特种设备安全监督管理部门应当通知其他有关部门。必要时,报告同级政府。

  第四十七条 市特种设备安全监督管理部门应定期公示全市电梯安全状况。

  第四十八条 市特种设备安全监督管理部门应当对电梯日常维护保养单位实行年度考核。对存在下列行为的电梯日常维护保养单位纳入黑名单,并向社会公布。对纳入黑名单的单位,予以通报批评并责令限期整改;整改不合格的,特种设备安全监督管理部门可以建议有权机关依法注销其相应的资质许可。

  (一)因日常维护保养工作不到位而导致电梯发生困人故障,未能及时处置的;

  (二)因日常维护保养质量差而导致发生电梯较大以上事故的;

  (三)未及时向市、县(区)特种设备安全监督部门报告电梯使用单位继续使用存在安全隐患的电梯的;

  (四)其他严重违反电梯安全技术规范的行为。

  第四十九条 对违反电梯安全监督管理规定的行为,住房和城乡规划建设、安监、工商、房管、质监、公安等部门依据国家有关法律、法规、规章进行处理。

第七章 附 则



  第五十条 本办法所称电梯,是指动力驱动,利用沿刚性导轨运行的箱体或者沿固定线路运行的梯级(踏步),进行升降或者平运送人、货物的机电设备,包括载人(货)电梯、自动扶梯、自动人行道等。

  本办法所称电梯使用单位,是指具有电梯管理权利和管理义务的单位或个人,包括电梯产权所有者或其授权(委托)具有电梯管理权利和义务的单位或个人。

  本办法所称电梯日常维护保养,是指对电梯进行清洁、润滑、调整、更换易损件和检查等日常维护和保养性工作,其中清洁、润滑不包括部件的解体,调整和更换易损件不会改变任何电梯性能参数。

  第五十一条 电梯改造、重大维修、维修、日常维护保养施工类别的划分,按照国家规定的电梯施工类别划分执行。

  第五十二条 本办法自2011年8月1日起施行,至2013年7月31日有效。




完善破产清算组的若干问题

史和新


在民事诉讼中,法院裁判生效之后,或由债务人自动履行,或由法院强制执行。在破产案件中,企业被人民法院裁定宣告破产后,即丧失了管理和处分企业财产的权利,债务人或债权人作为具有利害关系的一方当事人,不具备主持公平清偿的资格,否则难免会出现损害他人权益的行为。法院虽负责主持整个破产程序进行,但破产清偿并非简单的民事执行,其中涉及复杂繁重的财产管理、清算分配问题,为了对破产企业的财产及时地进行保管、清理、估价、处理和分配,以充分保护相关民事主体的利益,各国破产法中均规定了破产管理人制度。英美法一般称之为“破产信托人”,大陆法一般称之为“破产管理人”,我国台湾也称之为“破产管理人”,日本法则称之为“破产管财人”,根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)第二十四条:“人民法院应当自宣告破产之日起十五日内成立破产清算组”之规定,我国称之为“破产清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑,但各国设立该制度的目的是一致的,即保障破产程序公正进行。
一、破产清算组的法律地位
破产清算组,是指破产宣告后依法成立的,在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后,破产财产的管理和清算工作繁杂沉重,加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间,因而远非法院的人力物力所能胜任,故有必要成立专门的清算机构。破产清算组是破产程序中最重要的一个机构,它具体管理破产中的各项事务,破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否公正、公平和高效率地顺利进行和终结,与破产清算组的关系至为密切。
我国的破产清算组类似于国外立法中的破产管理人,但就其在法律上的地位,国内外理论界众说不一。
(一)、国外有关破产管理人地位的几种学说
关于破产管理人在法律上的地位,国外理论界主要有以下几种学说:
1、 代理说。代理说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说。该说认为,破产管理人是代理人,以他人名义行使破产程序中的职务权力。我国台湾学者一般将代理说分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人双方代理说。代理说的主要依据是,破产清算程序是一种通常的民事程序,本质上属于非诉范畴,由此而形成的法律关系无异于一般的民事代理;破产管理人在破产程序中无论为诉讼的或非诉讼的,其行为后果均实际地归属于破产当事人一方,而不归属于自己。因此,最贴近民法中的代理关系,破产管理人无疑属于代理人的范畴。
2、职务说。该学说从破产程序的性质入手,强调破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括性强制执行程序,认为破产管理人就是强制执行机关的公务人员。破产管理人是基于职务而参加破产程序,既不代表债权人,也不代表债务人。破产管理人是执行公务的人员,其行为是一种职务行为。
3、破产财团代表说。该说认为,破产程序一经开始,债务人就失去了对自己财产的管理和处分权,该财产即成为具有独立法律地位的法人主体。破产财团是一个拟人化的抽象团体,是独立的权利义务主体,这个团体的议事机关和代表机构,就是破产管理人。换言之,破产管理人是其法定代表人。这种观点具有不以特定利害关系人为背景而能够说明破产管理人的权能,而且能够合理地说明破产管理人的种种行为的优点。
(二)国内有关破产清算组地位的几种观点
1、特殊机构说。该说认为,从我国的实际情况及《破产法》的规定看,代理说、职务说及破产财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺,不足以信奉,财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础,因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语,因而,破产清算组是接管破产企业,对破产财产进行清算的特殊机构。
2、破产企业法定代表人说。该说认为,破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动,对内主持破产财产的处置和分配,是破产企业的法定代表人。其理由有:(1)破产程序性质上类似于清算, 而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业法原则,企业在解散时,在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间,破产企业无疑可成为权利主体,该主体之代表人不可能是破产人,也不可能是债权人,只能是破产清算组。(2)破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿, 因而破产清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于破产清算组是破产企业的代表,因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。
3、清算法人机关说。该说认为,企业法人被宣告破产后,完全可以成为一种清算法人,它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础,并在此基础上独立进行必要的民事活动。
4.双重地位说。该说认为,破产清算组具有双重性质,既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织,又是独立的民事主体和诉讼主体,可以独立进行与清算有关的活动,在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人,其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
(三)笔者对破产清算组法律地位的认识
我国《破产法》第二十四条规定:清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对人民法院负责并报告工作。据此,我国破产清算组的法律地位是以公平清理债务为己任,独立执行破产清算事务的专门机关。理由是:
1、清算组是民事主体。我国《破产法》第二十四条规定,清算组可以依法进行必要的民事活动。第二十六条规定,对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或继续履行。因此,法律已赋予清算组一定的民事权利能力和民事行为能力。
2、清算组是独立的机关。清算组虽由人民法院指定成立,受人民法院指导和监督,也受债权人会议的监督,但清算组不隶属于政府,也不是破产债务人或债权人的代理人,更不是人民法院的执行机构或下属机构。而是公平维护债权人和债务人的利益,依法以自己名义独立行使职权,完成清算事务。
3、清算组是特殊的民事主体。清算组是以完成清算工作为目的的特殊组织。清算组设立目的的特殊性,决定了其作为民事主体的特殊性。特殊性主要体现在:(1)、权利能力的特殊性。受设立目的的限制,清算组的民事权利能力和民事行为能力以与破产清算工作为限。与清算工作无关的民事行为,清算组无权进行。(2)、存续期间的特殊性。清算组因企业被宣告破产并由人民法院指定成立,随着清算工作的完成,清算目的得以实现,清算组失去了继续存在的理由。故清算组的存在时间具有临时性。(3)、责任归属的特殊性。清算组仅以完成清算工作为目的,其虽有自己的名称和组织机构,但没有独立的财产,没有承担民事责任的物质基础。清算组为债权人利益而作出的民事行为损害他人合法利益的,破产企业应当承担赔偿损失的责任。破产财产是为全体债权人尚未分配的财产,因此,该赔偿责任实质是债权人承担。(4)、清算组的行为具有特殊性。清算组的行为主要分为两个方面。一方面,从一定意义上说,其是破产企业部分职能的承继者,继续破产企业在破产前已经开始,尚未完成的行为。另一方面是为完成清算工作实施的民事行为。
二、现行破产清算组存在的弊病
由于我国的企业破产法是1986年制定和通过的,当时我国传统的计划经济体制刚刚开始向时市场经济体制转轨,该法的制定虽然适应了我国市场经济体制发展的需要,但也受到了历史条件的限制。企业破产法已不能适应企业破产的现状和反映破产法律制度的发展,立法的滞后和破产机制的尚不完善,导致司法实践中存在许多难点和弊端。
(一)破产清算组的成立明显滞后。《破产法》第二十四条规定:“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。”因此,清算组是由人民法院指定而产生,不是由债权人会议选举产生,也不是由人民法院和债权人会议共同产生;同时,清算组只有在企业被宣告破产的前提下,才能成立破产清算组。法律之所以这样规定是基于以下理由:1、在破产宣告前,破产人的民事主体资格未发生任何变化,只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权,由破产清算组接管。2、在破产清算前,可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况,无须再成立清算组。
但在审判实践中出现的大部分情况是:债务人或债权人向法院提出破产申请时,企业早已歇业多年,负债累累,财产状况极其混乱,从法院受理破产案件时,破产程序就启动,但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内,破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中,破产企业可以随意处置其财产,因此,在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段,破产财产的保护、管理实际处于真空状态,主要是:1、进入破产程序后,其他民事诉讼、执行程序必须中止,债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施;2、破产案件自申请到宣告破产少则三个月(为公告期),多则两年(整顿期)的时间,破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。3、宣告破产到清算组成立最长期限可达15天,也不能完全避免财产的流失。这样,不利于对债权人合法利益的保护,即便有法院和债权人会议进行监督,也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业,那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态,难免危及债权人日后的受偿利益。仅靠《破产法》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效,远远不足以救济债权人的受偿利益。
(二)破产清算工作的公正性受到挑战。我国《破产法》第二十条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条 规定:“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生,也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点,在审判实务中逐渐暴露出许多弊端:1、破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门 ,还是从政府各部门 ,所抽调的人员均是由政府出面召集的,法院很难做到自己召集。 通常都是由政府将清算组人员定下之后,再由法院向各有关部门发函,只是履行程序而已,从而造成了破产清算组形式上是由法院成立,但实际上是由政府一手操作;2、由于过分依赖和强调政府部门的作用,导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者,而且也是破产程序的具体组织者、参与者。破产程序实际上已名存实亡;3、破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人员是以个人名义参加清算组,但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍,因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系,很难做到独立于破产企业和债权人之外,客观公正地处理清算组工作。对破产具体处理行使指挥权和决定权,左右清算组的工作;4、破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作,且清算期限一般较长,由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组,不仅清算时间很难保证,而且由于参加人员不一定具有破产专业知识,严重影响了清算工作的进度与质量。当清算组工作与其本职工作发生冲突时,必定影响清算工作。很难做到尽职尽责,影响清算工作的效率和质量。
(三)清算组职、责不分,监督措施空泛化。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条规定:“清算组对人民法院负责并且报告工作,接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是,在实践中,由于清算组成员大多来自政府有关部门,且又临时组成,清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益,因其是临时组成,没有自己的财产,清算程序结束即解散,责任很难落实。具体表现为:1、对清算组成员执行职务未作原则性的规定,即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务,缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保,致使其滥用职权,损害债权人、债务人利益的现象时有发生。2、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时,我国现行破产法未对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定,但由于缺乏可操作性,审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定,就参加破产管理、清算工作,直至清算组解散为止,很少出现人民法院另行指定新的成员。3、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律,清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为,人民法院才给予纠正,最多解除不称职的清算组成员的职务,而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
三、完善破产清算组的几点设想
尽管破产清算组存在一些不足之处,但破产清算组在整个破产清算中履行着很重要的法定职责,为此,有必要对破产清算组进行完善。
(一) 建立临时破产接管人制度
在各国破产立法中,大多是在法院宣告债务人破产后,委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同,破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中,破产程序从法院宣告债务人破产开始,法院受理破产案件后尚未宣告破产前,债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响,法院只有在宣告债务人破产后,才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家,大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件,破产程序即为开始,债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后,再由临时财产管理人移交给破产管理人,由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。
我国现行立法实行破产程序受理开始主义,即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志,破产申请一旦为法院审理,即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权;对债务人财产的民事执行程序必须中止;债务人除正常生产经营所必需的以外,对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度,在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益,有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计:1、组建时间,债务人或债权人申请债务人破产,人民法院经审查,符合我国《破产法》及相关司法解释的规定,予以立案受理之时,决定成立。2、人员范围,临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生;人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是:(1)清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始,债务人的所有财产便成为破产财产,只有清点保管好破产企业的财产,才能保障债权人的受偿利益;(2)核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款,也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权,为清算组催收债权打下坚实的基础;(3)为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务;以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。
(二) 赋予债权人对破产清算组成员的异议权
破产清算组由谁选任,各国破产立法均由不同的规定,主要有以下几种:1、破产管理人专门由法院选任。大陆法国家中多数采取这种做法。2、破产管理人专门由债权人会议选任。美国既采此种方法。3、由债权人会议选任,以法院等机构的选任为补充。英国采取这种做法。4、以法院选任为原则,以债权人会议选任为补充。我国台湾破产法即采之。
根据《破产法》第二十四条的规定,我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位,便于对破产程序的控制,在裁定宣告破产程序时,选任破产财产管理人。该破产财产管理人向法院负责,并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时,如何处置《破产法》没有相应的规定。笔者认为,在破产清算进程中,为体现债权人的自治,应当给予债权人以异议权,即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务,可向法院提出异议。法院经审查认为理由成立的,应另行选任,也可由债权人会议直接选任而由法院批准。但债权人会议不得自行选任另外的破产管理人以替代法院选任的破产管理人。
(三) 改变破产清算组成员的选任范围
对破产清算组人员的选任范围,各国有不同的立法例,主要是两种,一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定,而以空白条款的方式授权法官自由裁量;二是对破产管理人的选任范围作出明确规定,法官只能在此范围内选任。根据我国《破产法》和司法解释,对破产清算组的成员作出了具体的例举式的规定,其成员主要来自破产企业的上级主管部门和人民政府的职能部门。但随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型,由企业主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义,尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理企业破产清算,人民法院也无法直接指导。因此,有必要改变破产清算组成员的选任范围。
笔者认为,由于破产清算工作涉及方方面面的问题,且专业性较强,因此,破产清算组成员主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。清算组由专业人员组成基于以下考虑:1、清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强,如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等,均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理,只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围,同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段,只有通过清算,才能明确破产财产的范围,而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组,可以保证其处于公正的立场上合理分配财产,有利于保证清算工作的质量,更好地完成清算阶段的工作。3、由专业人员组成清算组,可以提高法院审理破产案件的效率。清算组是法院指定组成的临时机构,专业人员由于熟悉清算业务,工作进展势必加快,在保证清算工作质量的同时,提高清算工作的效率,从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
(四) 强化对破产清算组的监督
从我国的《破产法》的相关规定来看,对破产清算组监督的主体单一,即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。同时监督措施空泛,不利于破产清算工作的开展。因此,有必要予以强化。笔者认为,应从以下几方面着眼:1、 明确破产管理人的义务。破产管理人在执行职务时,应尽善良管理人的注意,这是各国法对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应,如实、依法、公正地行使权利,不得损害债权人、债务人或第三人的利益,否则,应向相关人承担赔偿责任。2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关,在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。我国台湾地区破产法第120条规定:债权人会议得选任一人或数人,代表债权人监督破产程序的进行。由于债权人会议并非常设机构,对破产程序进程中发生的事务无法实施监督,因此,设立监督人制度,专司对破产程序的监督工作,非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。3、建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意,应承担以下法律责任:第一、损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的,除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定,破产管理人在履行职务时,由于其过错造成破产财产损害,或因其过错损害债权人或第三人利益的,应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益,应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为,我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则,将会妨害破产管理、清算秩序,不利于保护债权人的利益。因此,可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产管理人的刑事责任。
主要参考书目:
1汤维健,《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版。
2李永军,《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版。
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4韩长印,《破产清算人制度的若干问题》,《河南大学学报》2000年第3期。
5孙应征,《破产法法律原理与实证解析》,人民法院出版社2004年版。
6李国光主编,《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2002年版。