关于“一国两制”的法哲学思考

2000年10月30日 09:39 西南政法大学 文正邦

随着香港、澳门的陆续回归以及海峡两岸统一大势的不可抗逆，一种罕见的政治法律现象就将呈现在世人面前，因为“一国两制”的国家结构必然导致“一国两法”（一国之内两种社会性质的法律制度并存）和出现多个法域（祖国大陆主法域及我国香港、澳门等辅法域）的奇特法制体系的建立和形成。它的基本构架是：以宪法为龙头，以特别行政区基本法为纽带，以社会主义法为主干，以上述特区的资本主义法为支干，并以它们彼此相互间的区际冲突法为胶合剂的，两种性质的法律相得益彰，各法域共促共生的，多层次、多色调、多板块，结构复杂，内容和形式异常丰富多彩的法制体系。这在中外法制史上都是史无前例的．对它的深入研究不仅将大大地丰富和更新我们的政治和法学理论、而且将促进我国的政治体制和法制建设的发展和创新，从而对人类文明和社会进步具有不可估量的意义。本文愿试作一些法哲学的思考和探究，以期能有助于中国法制发展的这一跨世纪战略任务的解决。

一、“一国两制”的法律意义和特征

“一国两制”即“一个国家、两种制度”，就是一个统一的主权国家根据自己的宪法和法律的规定，在本国的部分地区实行不同于国家主体部分的政治、经济和社会制度及生活方式。

众所周知，“一国两制”是中国共产党和中国政府为解决我国台湾问题，恢复对香港、澳门行使主权，实现祖国和平统一所提出和制定的一项重大国策，它已以特定的方式载入了我国宪法。1982年我国宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”而且按照“一国两制”的方针，已使香港问题和澳门问题得到合理合法的解决。1984年12月19日和1987年4月13日中英两国政府和中葡两国政府分别签署了具有法律效力的关于香港问题的联合声明和关于澳门问题的联合声明，各自确认中华人民共和国政府于1997年7月1日恢复对香港行使主权和1999年12月20日恢复对澳门行使主权，并在1990年4月4日，七届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，1993年3月31日，八届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，从而使“一国两制”的重大国策得以制度化、规范化，赋予了它以更加充分而深厚的法律依据和意义，使其具有合宪性、合法性和稳定性。尽管在香港、澳门回归过渡时期，也可能出现一些干扰其平稳过渡的阻力，但只要我们严格依法办事，就可以有理、有利、有力地推进和实现祖国统一大业。

由此可见，“一国两制”的确定和实施，必须具有宪法和法律的依据和保证，而且也只有通过法律的手段和法制的形式，才能建立起祖国大陆与我国港、澳不同的社会制度地区间的稳定联系，并妥善解决其间发生的某些纠纷和矛盾。“一国两制”既涉及到国体，又涉及到国家结构和政体，既涉及到我国的经济制度也涉及到我国的政治和法律制度。法与国家，法律与经济制度和政治制度总是紧密联系，不可分割的。法制是国家机器的重要组成部分，而且广义的政治制度就包括了法律制度，经济制度的稳定建立和发展，也离不开法律。因此，“一国两制”的确立和实施，必然会引起我国法律制度或体制发生重大变化，这种变化集中表现在两个方面：第一，从单纯的社会主义性质的法律演变为祖国大陆社会主义法（占主体）与港、澳资本主义法并存，即“一国两制”必然导致“一国两法”；第二，从单一法域国家变成多法域国家，即形成祖国大陆（主法域）和我国香港、澳门等辅法域。由此派生出“一国两制”法制体系下的诸多复杂现象和关系，也决定了其间所存在的法律冲突的复杂性及其解决的繁难度。

值得注意的是，上述两个方面中第一方面是首要的和基本的，也是最能体现我国“一国两制”法制体系特色的。也就是说，我国“一国两制”法制体系的基本特征，并不在于其多法域，而在于“一国两法”。即在于两种性质不同的社会制度和法制制度的并存。这正是决定我们的“一国两制”以及“一国两法”在理论上和实践中具有特殊复杂性的根本原因，也是同世界上其他一些多法域但却仍是“一国一制”的国家结构和法制体系国家的最大区别。例如美国、瑞士、澳大利亚等都是这样的多法域国家。美国有50个州，每个州都有自己的民法，然而它们都属于在资本主义制度范围内的法制区别和法律冲突。这些多法域国家由于实行“一国一制”，因而各地区的法律其阶级本质和基本原则相同，法律体系之间的共同点是主要的，不同点是次要的，出现的法律冲突也是浅层的，不能与我们“一国两制”下祖国大陆同我国香港、澳门之间基于不同性质的法制区别和法律冲突相同日比拟。当然，我国“一国两制”下的法制体系也有一般多法域国家法律冲突的某些共同特征，如所属法系的不同与冲突，各法域之间的差异和冲突等，这就更增加了其复杂性和繁难度。

从纵向上看，“一个国家、两种制度”虽然历史上也不乏其例，但还没有进展到建立起较稳定的法制体系并妥善解决其法律冲突的地步。我国历史上社会制度形态比较落后的少数民族以武力征服了社会制度和形态比较先进的汉民族地区后，如蒙古族、满族征服汉族，都出现过两种不同社会制度（奴隶制与封建制）并存的情况。公元646年大化革新以后的日本，也存在过类似的情况。美国独立战争后至南北战争以前，则出现过在北方发展资本主义的同时，在南方的几个州保留奴隶制的状况。新中国成立后不久在西藏等少数民族聚居地区暂时保留其原有制度至民主改革之前，实际上也是属于“一国两制”的特殊情况。上述这些情况由于是在改朝或改制的过渡时期出现的暂时现象，没有具备充足的法律依据和保证，因而，缺乏稳定性和典型意义，虽可作为我们现今实行“一国两制”的历史依据，但却不能与其深刻涵义和重大意义相比拟。

二、“一国两制”法律体系的要素和构成

（－）“一国两制”法律体系的法权基础探析

“一国两制”法制体系是以主权与治权既相统一又相对分离的法权关系为基础的。所谓统一，意即无论是香港、澳门或是台湾，都不是一个独立的政治实体，而是中华人民共和国大家庭中的一员，都是中央政府下辖的一个行政单位或行政特区（特别行政区）。因而国家主权都归于并集中于中央，中央政府都对它们行使主权，与它们的关系是中央与地方的关系，而不是平列的关系，更不是“一国两府”或“一国两区”的关系。特别行政区直辖于中央政府，其一切权力（包括各种治权）都是由中央授予并由国家宪法和特别行政区基本法所规定的，关系到国家主权和国家安全的外交和国防事务则统一由中央处理，中央还行使由宪法和特别行政区基本法所规定的应当在这些地区行使的其它权力。所以从这种主权统一以及主权与治权也相统一的根本意义上讲，中央政府与特别行政区的关系相似于中央政府与其它行政省及民族自治区的关系。这种不仅主权统一，不容分离及转让，而且主权与治权也本质上相统一的原则，是实行“一国两制”的根本前提，是统一祖国大业中必须毫不动摇地坚持的原则，也是各主权国家政制和法制建设中不可移易的一条基本准则。

相对分离，意即我国香港、澳门作为特别行政区之所以“特别”，是指它们具有高度的自治权。也就是说，这种自治权不仅大于民族自治区的自治权（例如，香港特别行政区享有除外交、国防以外的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，此外还具有自行处理在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的部分对外事务的权力），而且在某些方面甚至超过了联邦制国家中成员邦的权力和权利（例如香港保持财政独立，全部财政收入不上交中央，中央也不在香港征税，香港自己发行货币；香港为独立关税地区；香港有自己独特的政治体制；香港保持原有的法律；全国性法律除《香港特别行政区基本法》及其列于附件三者外，不在香港实施。这种特别行政区所享有的高度自治权，就是主权与治权相对分离的表现，是实现“一国两制”条件下地方分权的一种特殊形式。况且这种“分离”是“相对”的，而不是绝对的；这种治权，终究是由中国人所享有（即如所谓“港人治港”之意谓），而决不交给任何外国人。《香港特别行政区基本法》就规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系。”这就表明了维护国家统一和领土完整也是特别行政区的神圣职责。

（二）“一国两制”法制体系的基本构架及辩证关系剖析

如前所述，“一国两制”法制体系是以“一国两法”及多法域为显著特征，那么组构成这一庞大复杂的法制体系的应包括祖国大陆和我国港、澳、台的所有符合“一国两制”要求的法律部门和领域。而按照它们在“一国两制”法制体系中的特定地位和作用，就可以把它们归纳为以下几个层次：l）作为祖国大陆和我国港、澳、台这些特别行政区共同母法的宪法；2）联结祖国大陆和各特别行政区的特别行政区基本法；3）居于主体地位的祖国大陆社会主义法；4）作为辅助的我国港、澳、台各特别行政区的资本主义法；5）用以解决祖国大陆和各特别行政区及特别行政区相互之间的法律冲突的区际冲突法。这样，我们就可以勾画出“一国两制”法制体系的基本构架：即以宪法为龙头，以特别行政区基本法为纽带，以祖国大陆社会主义法为主干，以各特别行政区的资本主义法为支干，并以它们相互彼此之间的区际冲突法为胶合剂的，两种社会性质的法律并存且相得益彰，四大法域共促共生的，多层次、多色调、多板块，结构十分复杂，内容和形式都异常丰富多彩的法制体系。这不仅在中外法制史上是史无前例的，而且在当今世界也是独一无二的。其中，存在着如下几种（或几层）重要关系，正确认识和处理好这些关系，有助于我们把握住“一国两制”法制体系的本质特征及其规律性。

1．祖国大陆社会主义法与特别行政区资本主义法的对立统一关系。它是“一国两制”法制体系中的基本矛盾，“一国两制”法制体系的基本特征--“一国两法”，就集中地体现于此，并由此派生其他的矛盾关系。所以处理好这对基本矛盾，对于实现和稳定“一国两制”，建立和完善“一国两制”法制体系，具有关键性意义。其基本原则就是既坚持以祖国大陆的社会主义法为主体（是矛盾的主要方式或主导方面），以特别行政区的资本主义法为辅助和必要补充；又要充分认识和正确估价适合于这些特别行政区的资本主义法的特殊地位和作用，从而不但不能以大陆的社会主义法加以排斥甚至吞灭，而且应看到它们两者之间除了有相拒斥性一面之外还有可以相互借鉴和吸收的一面。其根本的原因就在于“一国两制”范围内的社会主义经济制度与资本主义经济制度并存、互促和相得益彰，这是与社会主义初级阶段多种所有制和分配方式并存相对应的，即都是与现阶段我国不同地区经济和社会发展不平衡状况及其历史原因相关联的。而其更深刻的原因就是发展和繁荣市场经济、提高综合国力和人民生活水平、保持社会安定这一共同需要。它有利于我们借鉴和利用发达市场经济已有成就和经验（包括市场经济法制和规则），也有利于我们加强国际联系，吸取、借鉴资本主义发达国家先进的技术、管理经验和法制手段等。同时祖国大陆的社会主义制度和社会主义法制不仅是我国港、澳、台经济和社会发展的强大后盾，而且也必有其可以认同之处，从而产生相向吸收、借鉴的效用。当然对这种相互借鉴和吸收不能作简单化、机械化的理解，因为不仅有制度性质和意识形态的分野甚至对立，而且有经济和社会发展程度之差距和异质文化的冲突。所以既不能简单移植，更不能动辄就搞什么“西化”或“中化”、应经过非常细致的分析取舍和不断探索试验的过程，权衡利弊，损益其优劣，使对方之所长有机融合进自身的制度发展和主体文化中，特别是注意把那些体现人类制度建设共同经验和法律文明发展普遍规律性的东西尽可能地加以利用和吸收，来促进和完善本身的制度建设和法制建设。

2．分属不同法系的法律之间的关系。祖国大陆与我国香港、澳门及我国台湾的法律分属于社会主义法系、英美法系、大陆法系，但他们都有中华法系的传统，我国台湾法又受到英美法系的影响，祖国大陆法也含有大陆法系的因素和成分。它们之间既相区别，又相联系。固然，法系的不同使法律在立法方式及立法技术、法律形式及渊源、司法程序及制度等许多方面都各有其特点，因而法律的结构、体例、术语以及法律事实和行为的定性也往往不同。但由于我国香港、澳门及我国台湾同祖国大陆固有的历史联系，特别在“一国两制”的条件下这种联系将进一步得以强化和巩固，这就为它们之间的法律的相互借鉴和吸收以便取长补短提供了更多的可能性和更有利的条件。充分认识到这些，能使我们更客观、全面地看待我国港、澳、台的法律及其与祖国大陆的关系。包括一方面既有利于我们认识和把握住属于英美法系的香港法的特征，并便于我们通过比较而借鉴、吸取其有益于我们法制建设的那些成分（如判例法的适当引用，民商法的实用价值、法律技术水平的臻于完善以及重视对个人的权利、自由的尊重和保障等）；另一方面可以使我们清醒的认识到属于大陆法系并有中华法系传统的我国台湾法在法律形式、法律体系和体例、法律心理结构以及法律文化传统上同我们更为接近，并有某种同根同源的关系，互相借鉴和吸取有益成分就更有必要，也更为直接。我们不能因为我国台湾法承袭了所谓“民国法”，我们又早已明令废除了国民党统治时期的旧“法统”，而对我国台湾现行法律完全采取拒斥态度。事实上，我国台湾法律自1949年国民党退台以来40多年已有了很大变化，不仅对民国时期的法律作了诸多修定，还重新制定了大量法律和法规。我国台湾现行法律中未有作过修改的民国法仅存不多，它们事实上有的早已过时，有的已名存实亡，有的已通过特别法、判例、解释例替代，有的仅仅因政治需要而苛延残喘。这都说明，我国台湾法律与所谓“民国法”不能同日而语，它已经适应我国台湾资本主义经济和社会的发展而有了重大的变化和发展，并早已自成体系，其立法完备、体系周全、规范详尽、许多法律和法规又不断与时更新，其中许多都是值得我们借鉴和吸收的。特别是民商法和经济立法，内容更加丰富多彩，尤值得我们采撷。至于那些过时的、徒具虚名的法律，当然必须废止，这随着“一国两制”，和平统一的实现自是应有之义。

3．各特别行政区法之间的关系。包括我国香港法、澳门法同我国台湾法之间的关系，我国香港法与澳门法之间的关系等。它们虽然都同样属于资本主义性质的法，因而异中之同可能会更多；然而仍因有属于不尽相同的法系之区别，以及不同历史、文化背景的差异，使之在法律结构、法律体系、立法技术和司法程序等方面仍各有其特点。注意到这些，对于我们加深对各特别行政区法的认识，无疑是有意义的。

（三）“一国两制”法制体系中的法律要件分析

“一国两制”法制体系中最具特殊性的是特别行政区基本法和区际冲突法。前者是联结祖国大陆和特别行政区的纽带，后者是协调祖国大陆主法域和各特别行政区辅法域及辅法域相互间各部门法关系的胶合剂。它们是“一国两制”法制体系中的特殊构件，尤其是特别行政区基本法，完全是一种崭新的法律现象，中外法制史上未曾有过，是当代中国对人类法律文化的独特贡献。

1．特别行政区基本法

特别行政区基本法是体现“一国两制”国策的最主要的法律形式和最集中、直接的法律表现，是祖国大陆社会主义制度和法律体系同我国港、澳、台等资本主义制度和法律体系的结合部和衔接点。它并具有以下特点：第一，从它的地位和法律效力来看，它具有仅次于宪法而又高于一般法律的效力。既含有宪法性法律的特征和属性，以至有人称它是“小宪法”，尤其是在结构上与宪法相似。如《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》都包括序言、总则、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和有关社会事务等章节。但它又是根据宪法制定的，是我国宪法关于“一国两制”方针在法律上的具体化、系统化。也就是说，从法律渊源体系上讲，它是从属于国家根本法之下的国家基本法律，其效力仅次于宪法而又高于其他法律。第二，从它的适用范围和在特别行政区的作用来看，它既是全国人民代表大会制定的全国性法律，因而在全国范围内都有效，各省、自治区、直辖市，各级国家机关，各个部门和团体都必须遵守，全国人民和各级干部都必须了解、熟悉和不得违背；但又主要是适用和实施于特别行政区的特殊性的法律。而在特别行政区它又是一项根本性法律，是特别行政区的立法基础，是国家主权在这些地区的法律表现，具有最高的法律地位和效力，特别行政区的各项制度和政策，都必须以它为根据，特别行政区的任何法律都不得与之相抵触。第三，从它的任务和内容上看，主要是“一国两制”的法律体现和法律保证，而且主要是调整中央与特别行政区的关系以及特别行政区内部的关系，同时它所调整的这类社会关系主要是一些最基本的关系，而同调整具体关系的其他部门法有所不同。第四，从性质上看，虽然基本方面具有社会主义性质，根本目的也是为了有利于我国的社会主义现代化事业，但又是对特别行政区资本主义制度的确认和规范化。从立法动机、程序和成员方面来看，它既反映了工人阶级和其他劳动者的意志；又反映了爱国统一战线中资产阶级的意志。

而且，随着特别行政区基本法的实施和特别行政区的建立，就会出现在特殊单一制国家中享有高度自治权的崭新的自治形式和新型的中央与地方的关系，而与内地的各行政省、自治区、直辖市相殊异。并会建立起独特的政治体制、司法制度和法律体系，以行使其立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权等。这一切都充分表明了它的独创性。

由于学术界对《基本法》的重要特征及其内容和意义已有了较充分，深入的研究和讨论，故此只作简略述及。

2．区际冲突法

国家工商行政管理局


烟草广告管理暂行办法
国家工商行政管理局




第一条 为了加强对烟草广告的监督管理，维护人民身体健康，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）及国家有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称烟草广告，是指烟草制品生产者或者经销者（以下简称烟草经营者）发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。
第三条 禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。
禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
第四条 禁止利用广播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章，变相发布烟草广告。
第五条 在国家禁止范围以外的媒介或者场所发布烟草广告，必须经省级以上广告监督管理机关或者其授权的省辖市广告监督管理机关批准。
烟草经营者或者其被委托人直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品，须经所在地县级以上广告监督管理机关批准。
第六条 烟草广告中不得有下列情形：
（一）吸烟形象；
（二）未成年人形象；
（三）鼓励、怂恿吸烟的；
（四）表示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的；
（五）其他违反国家广告管理规定的。
第七条 其他商品、服务的商标名称及服务项目名称与烟草制品商标名称相同的，该商品、服务的广告，必须以易于辨认的方式，明确表示商品名称、服务种类，并不得含有该商品、服务与烟草制品有关的表示。
广告主发布前款规定的广告，应当提供下列证明文件：
（一）由政府有关部门出具的该企业生产或者经营该商品、服务的资格证明文件；
（二）该商品或者服务在我国取得的商标注册证；
（三）该企业在我国境内实际从事该商品、服务的生产或者经营活动的证明；
（四）广告管理法律、法规规定的其他证明文件。
第八条 在各类临时广告经营活动中，凡利用烟草经营者名称、烟草制品商标为活动冠名、冠杯的，不得通过广播、电视、电影、报纸、期刊发布带有冠名、冠杯内容的赛事、演出等广告。
第九条 烟草经营者利用广播、电视、报纸、期刊发布以下广告时，不得出现烟草制品名称、商标、包装、装潢。出现的企业名称与烟草商标名称相同时，不得以特殊设计的办法突出企业名称。
（一）社会公益广告；
（二）迁址、换房、更名等启事广告；
（三）招工、招聘、寻求合作、寻求服务等企业经营广告；
（四）广播、电影、电视节目首尾处出现的鸣谢单位或者赞助单位名称；
（五）报纸、期刊报花、栏头上标明的协办单位名称。
第十条 烟草广告中必须表明“吸烟有害健康”的忠告语。忠告语必须清晰、易于辨认，所占面积不得少于全部广告面积的10％。
第十一条 违反本办法第三条、第四条、第七条、第八条、第九条规定的，依据《广告法》第四十二条的规定，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第十二条 违反本办法第五条、第六条、第十条规定的，由广告监督管理机关责令广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处以一万元以下的罚款。
第十三条 本办法由国家行政管理局负责解释。
第十四条 本办法自1996年1月1日起施行。



1995年12月20日