吉林省人大


吉林省防汛条例
吉林省人民代表大会


吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1997年7月25日通过

第一章 总 则
第一条 为了做好防汛抗洪工作，保障人民生命财产安全和经济建设的顺利进行，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防污条例》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省境内进行防汛抗洪活动，适用本条例。
第三条 防汛工作实行”安全第一、常备不懈、以防为主、全力抢险”的方针，遵循团结协作和局部利益服从全局利益的原则。
第四条 防汛工作实行各级人民政府行政首长负责制，实行统一指挥，分级分部门负责。各有关部门实行防汛岗位责任制。
第五条 任何单位和个人都有参加防汛抗洪的义务。
驻我省的中国人民解放军和武装警察部队是防汛抗洪的重要力量。

第二章 防汛组织
第六条 县级以上人民政府设立防汛指挥机构，其办事机构设在同级水行政主管部门。
各级防汛指挥机构由有关部门、当地驻军和人民武装部负责人组成。各级人民政府行政首长担任指挥。各级人民政府防汛指挥机构在上级人民政府防汛指挥机构和同级人民政府的领导下，执行上级防汛指令，统一负责指挥辖区内的防汛抗洪工作。
城市市区防汛指挥机构为同级人民政府防汛指挥机构的分支机构，服从同级人民政府防汛指挥机构的统一调度指挥。城市市区的防汛指挥机构办事机构设在水行政主管部门或城市建设行政主管部门，负责管理所辖范围内的防汛日常工作。
各级防汛指挥机构成员单位的职责分工由同级人民政府规定。
第七条 防汛指挥机构的主要职责：
（一）贯彻执行国家防汛工作方针、政策和法律、法规、规章，制定各项防汛防洪措施；
（二）向所辖范围内的抢险力量发出抢险调度命令；
（三）及时发布汛情、灾情公告；
（四）调用防汛物资；
（五）负责防汛经费的管理使用；
（六）督促、检查各有关部门履行防汛职责和防汛准备工作；
（七）督促、检查防汛预案的执行情况；
（八）负责防汛通讯系统的建设与管理。
第八条 各级人民政府要加强防汛办事机构建设，配置必要的人员、办公和通信设施及交通工具。
第九条 交通、邮电、石油、电力、铁路、工矿以及贸易、物资、供销等有防汛任务的部门和单位，汛期应当设立防汛机构，在有管辖权的人民政府防汛指挥机构统一领导下，做好本行业和本单位的防汛工作。
第十条 河道管理机构、水利水电工程管理单位和江河沿岸有关单位必须加强对所辖水工程设施的管理维护，保证其安全运行，并做好抗洪抢险工作。
第十一条 县（市、区）、乡（镇）人民政府应组织以民兵、预备役部队为骨干的防汛抢险队伍。受洪水威胁的单位应组织成立防汛抢险队伍，每年必须在汛期前将防汛抢险队伍组成人员登记造册，明确各自的任务和责任。
防洪工程管理单位应结合平时的管理任务，组织本单位的防汛抢险队伍，作为紧急抢险的技术骨干力量。

第三章 防汛准备
第十二条 县级以上人民政府应根据江河流域综合规划、防洪工程实际状况和国家规定的防洪标准，按照确保重点，兼顾一般的原则，制定本地区的防御洪水方案（包括对超标准洪水的应急措施）。跨市、州的主要江河防御洪水的方案，应按国家和省防汛指挥机构的要求，由有关市、
州人民政府制定，报省人民政府或其授权的机构批准后施行。
经批准的防御洪水方案，各级人民政府必须严格执行。防御洪水方案需修改的必须报经原审批机关批准。
第十三条 水库、水电站、拦河闸坝等工程的管理单位，应根据工程规划设计、防洪方案和工程实际状况，在兴利服从防洪，保证安全的前提下，制定汛期调度运用计划，经上级主管部门审查批准后，报有管辖权的人民政府防汛指挥机构备案，并接受其监督。
经省人民政府防汛指挥机构认定的重点中型水库或涉及两个以上市、州行政区域的防洪工程，汛期调度运用计划必须由省水行政主管部门审查同意。
汛期调度运用计划经批准后，由水库、水电站、拦河闸坝等工程的管理单位负责执行。未经原批准部门同意，严禁擅自更改。对于工程不安全、危害性大的水库应当限制蓄水。
第十四条 各类水库的汛期调度权限：
（一）大型水库的调度由省防汛指挥机构负责；
（二）中型水库的调度由其所在市、州防汛指挥机构负责，省防汛指挥机构对其有监督权，防汛紧急时，可对其直接下达调度命令；
（三）小型水库的调度由县（市、区）防汛指挥机构负责，市、州防汛指挥机构对其有监督权，防汛紧急时，可对其直接下达调度命令。
第十五条 有防汛抗洪任务的单位应根据所在流域或地区的防御洪水方案，制定本单位防汛抗洪措施，在征得当地水行政主管部门同意后，报其上级主管部门批准。
第十六条 各级人民政府防汛指挥机构必须在汛前组织力量对辖区内的各类防洪工程设施安全状况、河道行洪能力、防御洪水方案、防汛物资储备、防汛通讯设施及抢险队伍组织等情况进行检查，发现影响防洪安全的问题及时提出处理措施，并责成责任单位限期解决。防污检查实行行
政首长、管理单位责任人和技术人员相结合的制度，检查人员和检查处理结果要有记载，并报上一级的防汛指挥机构备案。
第十七条 河道清障和对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施的改建或拆除工作依照国家、省有关规定执行。
第十八条 县级以上人民政府应建立预报警报系统和防汛通信网络，加强防汛计算机网络通信的建设，并确保其畅通。防汛通信、计算机网络及预报警报系统的建设由省防汛指挥机构统一组织实施，并经其验收合格后，投入使用。
第十九条 地区之间在防汛抗洪方面发生的水事纠纷，由其共同的上一级人民政府或其授权的主管部门处理。
前款所指人民政府或部门在处理防汛抗洪方面的水事纠纷时，有权采取临时紧急处置措施，有关各方必须执行。
第二十条 各级防汛指挥机构应储备一定数量的防汛抢险物资，储备办法由各级防汛指挥机构办事机构会同同级有关部门制定。
第二十一条 山洪、泥石流易发地区，当地人民政府防汛指挥机构应当在雨季到来之前，组织有关单位进行安全预测，制定紧急情况下的处置方案；对险情征兆明显的地区要随时监测，并及时把群众撤离险区。
第二十二条 各级人民政府防汛指挥机构在汛期前应当向有关单位和当地驻军介绍防御洪水方案，组织交流防汛抢险经验，并及时通报水情。

第四章 城市防洪
第二十三条 城市防洪实行市长负责制。
第二十四条 有防汛任务的城市人民政府，在编制城市建设总体规划时，应将防洪规划纳入其总体规划中，并严格组织实施。
第二十五条 有防汛任务的城市人民政府，必须根据流域综合规划和江河的防御洪水方案制定本城市的防御洪水方案。国家重点防洪城市的防御洪水方案报省人民政府或其授权机构批准后施行；其他有防洪任务的城市，其防御洪水方案依照有关规定报同级人民政府或上一级人民政府批
准。
经批准的防御洪水方案，各级人民政府须严格执行，需修改的必须报经原批准机关核准。
第二十六条 有防洪任务的城市其防洪标准均需达到50年（含50年）一遇以上，具体达标期限和实施办法由省人民政府制定。
第二十七条 城市防洪工程建设维修和管理所需经费主要由本级人民政府自行解决。

第五章 防汛与抢险
第二十八条 本省汛期为每年的6月1日至9月30日。出现特殊情况时，省防汛指挥机构有权宣布提前或延后汛期时间。根据汛情发展，县级以上人民政府可以宣布进入紧急防汛期，并报告上一级人民政府防汛指挥机构。
第二十九条 在汛期内，各级防汛指挥机构必须有负责人主持工作，防汛指挥机构办事机构必须有专人昼夜值班。有关责任人员必须坚守岗位，及时掌握汛情，并按照防御洪水方案和汛期调度运用计划进行调度。遇到紧急情况时，有管辖权的人民政府可依照实际情况制定临时防御洪水
方案并及时向上一级人民政府防汛指挥机构报告，不得延误、虚报和隐瞒。
第三十条 在紧急防汛期，各级人民政府防汛指挥机构必须由人民政府负责人主持工作，组织动员本地区各有关单位和个人投入抗洪抢险。所有单位和个人必须听从指挥，承担人民政府防汛指挥机构分配的抗洪抢险任务。
第三十一条 在汛期，水利、电力、气象、农林等部门的水文站、雨量站，必须及时准确地向各级防汛指挥机构提供实时水文信息；气象部门必须及时向各级防汛指挥机构提供有关天气预报和实时气象信息；水文部门必须及时向各级防汛指挥机构提供有关水文预报。
第三十二条 在紧急防汛期，为了防汛抢险需要，防汛指挥机构有权在其管辖范围内，调用物资、设备、交通运输工具和人力，汛后应当及时归还或者给予适当补偿。因抢险需要取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物的，可临时机动处置，事后应当依法向有关部门补办手续。
第三十三条 汛情紧急时，各级防汛指挥机构有权使用管辖范围内各部门的通信工具，优先为防汛抗洪服务。
第三十四条 当洪水威胁群众安全时，当地人民政府应当及时组织群众撤离至安全地带，并做好生活安排。
第三十五条 在防汛期，河道、水库、水电站、闸坝等水工程管理单位必须按照规定对水利工程进行检查，发现险情，必须立即采取抢护措施，并及时向防汛指挥机构和上级主管部门报告。其他单位和个人发现水利工程设施出现险情，应当立即向当地防汛指挥机构或水利工程管理单位
报告。
第三十六条 防汛指挥车及运送防汛抢险人员和物资的车辆，在防汛期间，任何单位和个人不得随意拦截、扣留、挪用。
防汛指挥车经公安部门核准后按照特种车辆管理，其标志灯具及警报器的安装和使用，按照国家有关规定执行。
防汛抢险车辆的临时标志，经县以上公安机关审批后由同级防汛指挥机构统一制作发放。

第六章 善后工作
第三十七条 在发生洪水灾害的地区、物资、贸易、供销、农业、公路、铁路、航运、民航等部门应当做好抢险救灾物资的供应和运输；民政、卫生、教育等部门应当做好灾区群众的生活供给、医疗防疫、学校复课以及恢复生产等救灾工作；水利、电力、邮电、公路等部门应当做好所
管辖的水毁工程的修复工作。
第三十八条 汛期遭受洪水灾害毁坏的水利工程设施，应尽快抢修恢复。对工程量较大，一时难以恢复的，应采取相应措施确保度汛安全，灾后必须按标准予以恢复。
修复水毁工程所需费用，应当优先列入有关主管部门年度建设计划。
第三十九条 各级人民政府防汛指挥机构，应当按照国家统计部门批准的洪涝灾害统计报表的要求，核实和统计所管辖范围的洪涝灾情，报上级主管部门和同级统计部门，有关单位和个人不得虚报、瞒报、伪造、篡改。

第七章 防汛经费
第四十条 各级人民政府应把防汛经费列入年度财政预算，要加强防汛经费支出的管理，专款专用，任何单位和个人不得挪用、截留。
在汛期，有防汛任务地区内的单位和个人应当承担一定的防汛抢险的劳务和费用，具体办法由省人民政府制定。
第四十一条 本省行政区域内的有关单位和个人应按有关规定，交纳水利建设基金和省批准的其他有关费用，资金的征收和使用按国家和省有关规定执行。
第四十二条 防御特大洪水的经费管理，按照国家和省有关规定执行。
第四十三条 各级人民政府防汛指挥机构办事机构使用的正常防汛费用由防汛办公经费解决。如发生特大洪涝灾害经费不足时，财政部门可给予适当补助。

第八章 奖 励
第四十四条 有下列事迹之一的单位和个人，可以由县级以上人民政府给予表彰或者奖励：
（一）严格执行上级防汛指挥机构下达的命令，调度得当，出色完成任务的；
（二）坚持巡堤查险，遇到险情及时报告，奋力抗洪抢险，成绩显著的；
（三）在危险关头，保护国家和人民财产，抢救群众有功的；
（四）为防汛调度、抗洪抢险献计献策，效益显著的；
（五）气象、雨情、水情预报和预报准确及时，情报传递迅速，克服困难，抢测洪水，因而减轻重大洪水灾害的；
（六）及时供应防汛物料和工具，爱护防汛器材，节约经费开支，完成防洪抢险任务成绩显著的；
（七）加强防汛工程管理，发挥工程效益，为避免或减轻灾害作出突出贡献的；
（八）有其他特殊贡献，成绩显著的。

第九章 法律责任
第四十五条 有下列行为之一者，视情节和危害后果，由其所在单位、上级主管机关或者行政监察部门给予行政处分；应当给予治安管理处罚的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不服从防汛指挥机构统一调度或者拒不执行防汛指挥机构指令的；
（二）拒不执行经批准防御洪水方案，或者拒不执行有管辖权的防汛指挥机构的防汛调度方案的；
（三）有防洪任务的城市在现行防洪标准内出现问题，给国家、集体、个人造成经济损失的；
（四）遇到紧急情况时，未依照实际情况制定临时防御洪水方案或未及时向上级人民政府防汛指挥机构报告，延误、虚报、隐瞒汛期，指挥失误的；
（五）在防汛期有关单位未按照规定对水利工程进行检查或发现险情未立即采取保护措施，并未及时向防汛指挥机构和上级主管部门报告的；
（六）挪用、截留防汛经费、水利建设基金或者防汛物资的；
（七）玩忽职守或者在防汛抢险时脱逃的；
（八）汛期内有关责任人员未坚守岗位及时掌握汛情，延误防汛抗洪工作的；
（九）妨碍防汛指指机构工作人员依法执行职责的；
（十）非法扒口决堤或者开闸的；
（十一）盗窃、毁损或者破坏堤防、护岸、闸坝等水工程建筑物和防汛工程设施以及水文监测、测量设施、气象测报设施、河岸地质监测设施、通信照明设施的；
（十二）未按规定发布汛情、灾情公告的；
（十三）其他危害防汛抢险工作的。
第四十六条 违反河道和水库大坝的安全管理的，依照国家和省有关法律、法规的规定处理。
第四十七条 虚报、瞒报、伪造、篡改洪涝灾害统计资料的，依照《中华人民共和国统计法》及《吉林省统计管理条例》的有关规定处理。

第十章 附 则
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



1997年7月30日
工伤事故责任与雇员受害赔偿责任辨析

□徐纯志

引言
随着市场经济的确立与发展，工业事故不断，屡现媒体，反映了工业化的加剧和市场经济初期的稚嫩。相当工人在事故中伤亡，侵权索赔案件不断。一般而言，实施了工伤保险制度的企业，其职工因工受害后能得到适当赔偿和妥善安抚，而大量的非公有制经济业主因各种原因尚未实施工伤保险制度，雇主在雇员因工受害后往往以雇员有过错为由推卸责任，雇员难以得到适当赔偿和安抚，大为不满，以致诉诸法律。在侵权案件中，这类案件占了绝对多数 。类似的事故在现实生活中大量发生。法院在审理此类案件时，因无法律和司法解释明文规定，对有限法条之理解又各有见地，故裁判结果各有不同。一些法官将其定性为工伤事故损害赔偿案，适用工伤保险赔偿标准由雇主赔偿；一些法官则将其定性为雇员受害赔偿案，适用无过错责任和参照一般侵权赔偿标准由雇主赔偿；而另一些法官则以雇员未参加工伤保险不宜定为工伤事故为由以一般人身损害赔偿纠纷定案，并适用过错责任由雇主和雇员分担责任。2出现这种尴尬局面的原因除立法缺陷外，主要是法律界和法学界对工伤事故责任与雇员受害责任之概念、性质、归责原则等存在模糊认识和分歧。不仅如此，最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》中，天津塘沽区法院裁判时就有“依照民法通则第106条第2款的规定，被告（雇主）由于过错侵害了张国胜（雇员）的人身安全，应当承担民事责任”的表述。3该案例就是运用过错责任来解决雇主对雇员因工受害赔偿责任的先例。但学者对此公布案例颇多质疑，学者多为主张适用无过错责任原则来处理这类案。4而最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中分别规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由，然而法律和司法解释对该两类案件的性质界定、归责原则等又未作明确规定，理论上亦未有明晰的答复，导致认识和理解混乱，进而在审判实务中出现上述状况。笔者在经办这类案件时亦颇为头痛，试作研究，不当之处请专家赐教。
笔者试图通过对劳动保险法上工伤、工伤事故保险责任和侵权法上工伤事故责任、雇主对雇员的赔偿责任的对比研究，提出侵权法上工伤及工伤事故是套用劳动保险法上之术语，实际上侵权法上之工伤事故责任与雇员受害赔偿责任（即雇主责任）并无本质区别，在我国侵权法上应废除工伤事故责任之称谓，采用现代民法之通例，建立雇主对雇员受害赔偿责任（或称雇主责任）制度，明确雇主对雇员受害的赔偿责任之归责原则应为无过错责任原则，雇主的唯一免责事由是受害人故意。

工伤事故责任及雇员受害赔偿责任的概念和性质区别

弄清工伤事故责任和雇员受害责任的概念和性质，是正确处理此类案件的前提。
所谓工伤，习惯上就是指工作过程中遭受的伤害,它是我国特有的概念。最初其本意为因工负伤、残疾、死亡。5西方国家鲜见“工伤事故”之称谓，而工业事故之称较为普遍。6对于工伤的论述，观点颇多。有一种观点认为，工伤就是企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或是劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。7而另一种观点认为，工伤是指在生产、工作或在去往生产、工作岗位上负伤、致残、死亡三种情形。8实际上只是表述不同，其内涵是一致的，即是因工受害。但在劳动法上，它却是一个特定的概念。对已实施了工伤保险的企业在其职工因工伤亡后，按照一定的程序向劳动行政部门（现为劳动保障行政部门，下同）报告，由劳动行政部门加以认定，未经认定不为工伤。9认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇。反之，不认定为工伤，则不享受工伤保险待遇。可见，在劳动法上，工伤是一个特定的劳动法术语，认定为工伤是获得工伤保险待遇的前提条件。此外，享受工伤保险待遇的另一个前提条件是业主为职员办理了工伤保险手续，交纳了工伤保险费。否则，同样不享受工伤保险待遇。业主如果未给职员办理工伤保险手续，也就不可能申报工伤认定和申请工伤保险待遇。因此，工伤及工伤事故应当是劳动保险的性质，是国家为保护劳动者人身安全而创设的由劳动行政部门监督执行的公法义务，但其有私法上的效果。10。工伤事故由劳动保险法调整，这在1953年《劳动保险条例》（修正案）和《企业职工工伤保险试行办法》及最近颁布尚未施行的《工伤保险条例》中得到明确体现。学者们亦普遍认同11。
那么，工伤事故是否同时具有民事侵权行为性质呢？民法学家杨立新认为，工伤事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竞合。12笔者认为，工伤及工伤事故是劳动法上的专有术语，未经劳动行政部门经过一定的程序不能认定为工伤，这一专有术语不应搬到民法上来运用。但职工工作受害后，不论其是否参加工伤保险，是否认定为工伤，均可以民事侵权为由向业主索赔。在西方国家，劳动法并非独立的部门法，劳动法律关系统由民法调整，即使创立劳工赔偿法这种单行法，也是作为民商法的特别法而存在，因而不存在工业事故性质的双重性问题13。所以，我们大可不必将劳动安全法律规范上之专用术语硬搬到民法上来，反而引起混乱。
为什么在我国民事侵权领域出现了工伤事故赔偿责任和雇员受害赔偿责任两类本质相同而不同称谓的案件呢？我想是有一定原因的。我国在长期实行计划经济期间，经济主体形式的单一，国有和集体企业占居绝对优势的社会地位和法律地位，其员工亦受到特别的劳动保护，国家通过劳动法强制企业为劳动者购买工伤保险,以示对劳动者的关怀和保障。公有制企业职工因工受害后则享受工伤保险待遇，故有工伤及工伤事故之称谓普遍运用。一些未实施工伤保险的公有制企业的职工因工受害后的民事索赔诉讼则习惯上延用劳动保险法上的称谓亦称之为工伤事故赔偿纠纷。而对后来出现的非公有制经济业主则称之为雇主，其职员则称之为雇员，其雇员受害后的民事索赔诉讼则称为雇员受害赔偿纠纷。其实这两类案件均是工业事故引起的雇员受害，其性质是一样的，只是雇主性质不同罢了，一个为公有制另一个是非公有制。民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中的论述表明，工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中。他对工业事故的定义是有雇用合同关系之受雇工人在执行职务中遭受伤害，即是工业事故。此文通篇未提工伤及工伤事故，表明了其并不认同将劳动法上的特定概念与侵权法上之概念混同。
我国工伤事故索赔诉讼实际就是现代民法意义上的雇员因工受害索赔诉讼，二者并无本质区别，仅是称谓不同而已。应采用现代民法上之雇员受害赔偿责任（或称雇主责任），而取缔我国民法上之工伤事故责任这称谓，以免混淆于劳动法上之工伤事故保险责任。
1999年的宪法修正案已明确指出：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。”非公有制经济是由宪法确认的一种必要的经济形式，是社会主义市场经济的重要组成部分。公有制经济与非公有制经济的法律地位是平等的，宪法和法律既不能给予公有制企业以特权，也不应歧视非公有制经济，必须平等保护各种经济形式的财产权利和其他权益。14宪法和劳动法亦同样规定了公有制企业与非公有制经济中的劳动者享有平等的劳动权，平等地享受劳动安全保护，二者的社会地位和法律地位是平等的。因此，无论是公有制企业或是非公有制经济中的劳动者因工受害后的民事索赔诉讼，已没有必要区分一为工伤事故赔偿（或为工业事故赔偿），一为雇员受害赔偿，应统一采用后者。

工伤事故责任与雇员受害赔偿责任的归责原则

前已论述，工伤及工伤事故本是劳动法上的特定概念，既已习惯将其套用到侵权法上来，其应该有自己独立的归责原则，以示与雇员受害赔偿相区别。但是，法律并未将两者明确区别，学者们亦有不同见解。民法学家杨立新仅承认工伤事故责任，不承认“雇员受害责任”名称的独立存在。 其认为：“只有实行劳动保险的单位，才存在工伤事故待遇的适用，因此，工伤事故只存在于各类企业之中，包括国营企业、集体企业、私营企业以及其他企业如三资企业等。其他雇用劳动者的个体、合伙企业，亦应包括在内”。他延用了劳动法上“工伤事故”概念于侵权法，工伤事故包括所有公有制和非公有制经济的职工、雇员因工受害。他认为工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则而不是过错责任原则。15 而梁慧星教授在研究此类案件时并不采用“工伤事故责任”的称谓，其在论述所有公有制和非公有制经济领域均称为“工业事故”，从而引起的因工受害侵权诉讼为雇员受害赔偿之诉，适用无过错责任。16笔者赞同梁教授的观点。民法理论上应该取缔“工伤事故损害赔偿”和“工伤事故责任”之称谓，代之以“雇员受害赔偿”和“雇员受害赔偿责任”（或称雇主责任，下同），以便与劳动保险法上的称谓相区别。下面仅围绕雇员受害责任进行论述。
在劳动法上的工伤事故保险责任与侵权法上的雇员受害赔偿责任虽然是两类不同性质的责任，但其归责原则是一致的。工伤事故保险责任实行“无责任赔偿”（或称“无责任补偿”）原则。17即是雇主为雇员办理了工伤保险手续后，雇员因工受害符合工伤范围的，不考虑雇主和雇员的过失（故意为免责）而由劳动保险经办机构用工伤保险基金给予赔偿的劳动保障措施。其本质是一种劳动保险合同。
雇员受害赔偿的归责原则在法律中无明文规定，但适用无过错责任已是法学界的共识。
无过错责任发端于19世纪末欧洲资本主义工业化兴盛时期。自19世纪下半期起，工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题。1860年前后，英国煤矿平均每周有15人死亡。18“单是美国，自1900年前后起，每年在工业事故中就有大约3.5万人死亡和200万人受伤。”19各种事故，不仅给工人阶级，而且给社会各阶层带来了严重的危害。受害者的补偿问题引起了社会日益广泛的关注，传统的责任原则在这方面越来越令人不满。20按照当时侵权法上过错责任归责原则，当事故的发生归因于受害人的过失或者不可抗力时，不存在赔偿责任。而在现代工业事故中，这样的“无可补偿”的损害案件占有很大的比例。例如，在德国1887年－1907年工厂事故统计中，归因于“工人的过失”和“不可抗力”的占历年总数的70％以上。21因此，大量的受害工人得不到法律救济，工人与资本家的矛盾越来越尖锐。这种状况严重影响了工业化的正常发展和社会秩序的稳定。无过错责任立法在社会的压力之下得以诞生。
无过错责任的立法，首先在德国1884年《工伤事故保险法》中诞生。22随后各资本主义国家相继立法采用。可见，无过错责任是工业化社会的必然趋势。无过错责任的采用，加强了对受害人的保护，但却加重了经营者的负担，加大了经营成本； 受害人诉讼求偿亦不方便。于是，保险法和社会保障法将这种负面影响转移至社会，加害人仅增加一点保险费的支出，就将加害人的赔偿责任转移由保险公司或社会保障机构承担。在大多数国家，劳工赔偿已经纳入社会保险领域。“社会保障法为受害者提供了便利而可靠的来源，赢得了大批事故受害者的青睐。于是，至少在非故意人身损害的法律补救方面，侵权行为法已退居将要地位。”23于是，一些学者提出了侵权行为法的“危机”问题，担心侵权行为法被社会保障制度和保险制度取代24。努力寻找过错责任原则在工业事故侵权赔偿中的存在合理性并意欲否定无过错责任。
笔者认为，侵权行为法之目的是让受害人获得补偿或赔偿。受害人受害后涉讼之目的主要是获得损失后的赔偿。至于如何获得赔偿或者由谁赔偿只是一种手段或程序。这种手段或程序相对于获得赔偿这一目的来说处于次要地位。受害人关心的是诉讼结果。社会保障法正好较好的实现了受害人的这种目的。它对解决工业化进程中的矛盾冲突非常有效，对促进工业化发展作出了重要贡献，应当提倡。
我国的工业化方兴未艾，工业事故不断已是众所周知，与西方国家的工业事故并无本质区别。在《劳动法》、《企业职工工伤保险试行办法》中规定了公有制经济和非公有制经济中不论何种性质的职工均要参加工伤保险是保护劳动者因工受害后的有效措施。但长期以来，公有制经济执行得较彻底，由于非公有制经济用工的临时性比较突出和不便管理等原因，国家一直没有制定出非公经济施行工伤保险的具体操作细则，工伤保险实际并未真正在非公有制经济中得到全面落实。大量的非公有制经济雇员因工受害后不能便捷地享受工伤保险待遇，而要花昂贵代价去诉讼索赔，在归责原则不确定的变数中往往结果难以预料。笔者在审理此类案件时深知普通雇员不得已而诉讼的艰难与困苦。
我国《民法通则》未规定雇主对雇员受害的赔偿责任，有其历史原因。在1980年至1986年草拟和颁布《民法通则》期间，我国的工业、采矿、建筑业等还是单一的公有制。工人执行职务受害，完全由工伤保险处理。随着经济体制改革的全面展开和深入发展，特别是实行了市场经济，打破了单一的公有制经济结构，出现大量个体、合伙、私营及村办、乡办工业、采矿和建筑企业等非公有制经济，出现了农村建筑队向城市进军的浪潮。这些企业和建筑队的工人数以千万计，绝大多数不享受劳动保险。25因工受害后只能诉讼索赔。这些工人在工业事故容易发生的行业，干着最苦最重最累的劳动，收入微薄，因工受害时得不到赔偿，无奈之下艰难地使拿起法律武器。雇员受害的归责原则－过错责任与无过错责任的争论让诉讼结果难以预测，有时还被打上五十大板。26这对本是弱者的受害工人极不公平。
在侵权法适用上有一个原则，即法律明确规定适用无过错责任的则适用之，如无明确规定的则适用过错责任。27因此，一些学者为了弥补我国民法的不足，试图对《民法通则》第一百二十三条作扩张解释，使无过错责任原则包含一切工业事故，让广大未参加工伤保险的受害雇员得到法律的全面保护。28笔者虽然表示赞同，但是，该条从文义上确实难让所有人理解适用于所有工业事故。中国地大物博，人口众多，法官亦有20余万，不是人人都理解学者的苦衷。
在我国，工业事故中的雇员受害之归责原则虽然法律无明文规定，学者对《民法通则》第一百二十三条的扩强解释亦属牵强，但法学界对工业事故适用无过错责任的观点已趋一致。29笔者亦认为，从法理和现实的角度考量，应当适用无过错责任归责原则。理由一，工业事故中雇员受害赔偿的归责原则适用无过错责任已是世界各国普遍采用的原则和现代民法之通例。理由二，按照我国劳动法规定，劳动者享有劳动保护的权利；劳动保险法律规范亦规定雇主为雇员办理工伤保险交纳工伤保险费是雇主的法定义务。如雇主违反该法定义务，雇员因工受害后，其应承担雇员无法得到工伤保险补偿的不利后果，应按照工伤保险的“无过失责任”来确定雇主的责任。理由三，适用过错责任不利于工业化的健康发展。试想，大量的工业事故使大量雇员受害，如雇主又不愿交纳工伤保险费，雇员受害后又适用过错责任推卸责任或分担损失，受害雇员得不到赔偿或仅得部分赔偿，势必让广大雇员大为不满，加剧与雇主的冲突，不利于工业的正常运转和工业化的正常发展。理由四，采用无过错责任原则，能促使雇主加强对雇员的管理、监督，减少事故发生，维护社会稳定。由于加重了雇主的责任，雇主必然会增强安全防范意识，努力提高科学管理水平，采取有力措施避免事故发生。30理由五，体现民法上的公平原则，保护弱者。雇主相对于雇员来说经济地位占绝对优势，雇员是在雇主提供的工作环境和工作条件下为雇主劳动而受害，事故来源于雇主的生产经营活动，换句话说就是雇主是危险源的制造者。生产经营的受益人为雇主，根据报偿理论，利之所在，损之所归，雇主应赔偿雇员受害的损失。理由六，如果认为无过错责任加重了雇主的责任，雇主可以通过商品价格调节机制或实施工伤保险以分散责任。而雇员除要求雇主承担赔偿责任外再没有其他途径分散损失。

雇员受害赔偿责任的免责事由

雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并不排除雇主在出现某种免责事由的情形下免除责任。在我国，关于雇主的免责事由，目前尚无法律规定。31我国《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的出外。”该条规定了一般侵权行为的免责事由是不可抗力，但法律又没有规定雇主对雇员受害的免责事由。于是，一些学者便顺理成章的认为该免责事由适用于雇员受害责任。32笔者不敢苟同。首先，我们从工伤事故保险责任来分析，《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定，犯罪或违法、自杀或自残、斗殴、酗酒、蓄意违章不认定为工伤。《工伤保险条例》第十六规定，因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的不认定为工伤。该规定即是工伤事故保险责任的免责事由。该免责事由无一不是以受害人主观故意造成为标准，只有主观故意造成的恶果才由受害人自己承担。而不可抗力并不是工伤事故保险责任的免责事由。因此，即使是不可抗力，受害雇员亦应得到工伤保险待遇，体现了不可抗力发生的损害应由雇主承担的法律本意和保护受害劳动者之重要性。在侵权法上，不可抗力亦不应是雇主的免责事由。首先，其应与工伤事故保险责任相一致。其次，即使是双方都不能预见，亦不能避免，但受害者是雇员，雇员是在为雇主利益的劳动中受害，根据报偿理论和公平原则，雇主是不能免责的。如无辜受害雇员的损害不能得到补偿，就不能体现无过错责任所具有的补偿受害人的损害之公平观念。33第三，有学者认为《民法通则》第一百二十三条规定高度危险作业的唯一免责事由是“受害人故意造成”。34虽然该条列举的危险作业不能涵盖所有工业事故，但有部分属于工业事故。故得出，部分工业事故的免责事由是“受害人故意造成”，推导出全部工业事故的免责事由都是“受害人故意造成”。

后语
我国《民法通则》未对雇主责任作明确规定，工伤保险又不能履盖所有非公有制经济，大量的雇员受害赔偿诉诸法律，司法实践在法律适用上已相当混乱，在加大强制工伤保险的情况下，迫切需要在民法中规定雇主责任，或者通过最高人民法院司法解释确立雇主责任制度。然而，最近公布的《中华人民共和国民法（草案）》侵权行为法编却没有规定雇主责任，让多少学者大失所望。作为一名法官，有法不依谓之为不称职，而无法可依仅能表现出尴尬。法学界对雇主责任已达成共识，雇主责任理论已成熟，立法者应尽快补缺。
(作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院 xcz20005@163.com)


注释：
据粗略统计，笔者所在法院近几年来，没有国有、集体企业发生生产安全事故后受害职工诉诸法院的索赔案，而都是个体、私营企业及承包工头所雇用的临时工工作致害后的索赔案。出现这种情况的主要原因是国有、集体企业职工工伤后有规范的处理机制，主管部门能及时按相关工伤事故处理程序妥善处理，而个体、私营企业及包工头的生产经营事故则不能得到有关部门的规范处理，以致涉讼不断。
2 还有其他判法，不一一举例。这不是笔者虚设，笔者所在地之两级法院均有此判例。
3 房绍坤、于新：《论雇主对雇员的赔偿责任》，“法律思想网”。
4 主张雇主对雇员的赔偿责任适用无过错责任之归责原则有梁慧星（见其《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》法律思想网）、房绍坤、于新（见前引3）、邵建东（见《论雇主责任》）、杨立新（见其《工伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》，载《中国民法案例与学理研究－侵权行为篇、亲属继承篇》）。
5 见1953年《劳动保险条例实施细则修正草案》
6 笔者查询了较多国内法学家论著，仅发现德国1884年《工伤事故保险法》上有“工伤事故”之称谓。
7 苏江：《工伤事故与侵权》，《人民法院报》2000年5月17日。
8 汪治平：《〈民事案件案由规定（试行）〉的理解与适用》，人民法院出版社，2001年1月第一版，第644页。
9 《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定了工伤的范围，第十条、第十一条规定工伤保险待遇的申请程序和工伤的认定是机构劳动行政部门。
10 王泽鉴：《民法演说与判例研究》第二卷，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第237页。其“私法上的效果”笔者理解是指对受害雇员经济上的补偿，起到保护受害劳动者（弱者）的作用。