广播电影电视部贯彻《全民所有制工业企业转换经营机制条例》实施办法

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广播电影电视部贯彻《全民所有制工业企业转换经营机制条例》实施办法

广电部


广播电影电视部贯彻《全民所有制工业企业转换经营机制条例》实施办法
1993年10月13日,广电部

第一条 为推动部属全民所有制企业适应社会主义市场经济体制,增强企业活力,提高社会效益和经济效益,根据国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(以下简称《条例》)和国家有关法律、法规和政策的规定,结合宣传、文化企业的特点和我部的具体情况,制定本实施办法。
第二条 企业按照国家规定的资产经营形式,依法行使经营权。
企业经国家有关部门批准,可实行股份制。企业也可以继续实行承包经营责任制或“税利分流”试点。
凡未确定资产经营形式的企业可向部提出申请,由部主管司局报国家有关部门审核批准后签订资产经营协议并组织实施。凡实行承包经营责任制的企业按协议规定已经到期的,需要继续执行原协议或需要变更资产经营形式,应提出书面申请,经主管司局报国家有关部门审核批准后,重新签订协议。
第三条 企业享有生产经营决策权。
企业可以根据国家宏观计划指导和市场需要,自主作出生产经营决策。除电影片的生产、发行外,凡符合国家产业政策导向和广播、电视、电影发展计划的,不需报部审批,企业可以开展多种经营,一业为主,兼营其它,自主决定在广播电视和电影行业内或者跨行业调整生产经营范围并直接到工商行政管理部门办理变更或开业登记手续。但国家法律、法规另有规定的除外。
除电影故事片、科教片、纪录片、美术片外,部内各部门原则上不得向企业下达指令性生产计划。企业自行安排生产,责任自负。
第四条 企业享有产品、劳务定价权。
企业生产经营的各种产品以及向社会提供的加工、维修、技术协作等劳务,除国家物价部门颁布的价格分管目录所列的品种外,均由企业自主定价,不须向部请示或备案。

进口出口影片的销售价格,由企业自主决定。
儿童片、科教片、纪录片、美术片的结算价格,凡由中国电影发行放映输出输入公司(以下简称中影公司)统一收购部分,仍按原规定执行。
第五条 企业享有产品销售权。
企业可以在全国范围内自主销售本企业生产、经营的各种产品,并可以自主确定销售范围、数量、渠道、对象和方式。电影制片企业可以用出售地区发行权、单片承包、票房收入分成及代理发行等方式,发行其生产的影片。
部鼓励企业生产的产品向国外销售。
第六条 企业享有物资采购权。
企业生产所需物资可以在市场自由选购、自主调剂和串换。企业使用留成外汇、调剂外汇进口其生产所需物资,由企业自主决定供货单位和供货渠道。
部内任何部门不得限定企业使用本部门或与本部门有关单位的产品、物资。
第七条 企业享有进口出口权。
企业可以在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进出口业务,并有权参与同外商的谈判和对国外市场的考察。部内有进出口权的企业要主动吸收生产企业参与同外商的进出口产品价格的商定。
除部授权经营发行进口影片的单位外,其他企业不得从事进口影片业务。
电影制片企业经批准后可以自行出口其生产的影片,也可委托中影公司代理。
企业进口录音、录像制品应报部审批。
无进出口经营权的企业,可以在全国范围内选择并通过有对外经济合作权的企业在境外承揽工程,进行技术合作或提供其他劳务;也可以与有对外承包工程劳务、技术进出口经营权的企业达成协议,以联营、挂靠等各种形式开展对外经营活动。
企业根据国家外汇管理的有关规定,自主使用留成外汇,自主到外汇调剂市场调剂外汇。部内各部门不得平调和截留企业的留成外汇。
有进出口经营权的企业可以根据业务需要,确定其经常出入境的业务人员(每个企业3-5名),报部外事司批准。对企业经常出入境人员的出入境,按干部管理权限,实行一次性审批、一年内多次有效的办法。
有进出口经营权的企业,邀请境外有关人员来华从事商务活动,报部外事司直接办理入境手续;派遣有关人员出境,处及处级以下人员由外事司审批后办理出境手续,企业厂长(经理)由外事司报部领导审批后,办理出境手续。
第八条 企业有投资决策权。
企业依照法律和国务院有关规定,有权以留用资金、实物、土地使用权及其他无形资产向国内各地区、各行业的企业、事业单位投资、购买和持有其他企业的股份。企业在投资办企业时,按照部已发布的《关于新组建企业有关问题的通知》执行。申报登记注册时,应提交国有资产管理部门的有关证明,并按国家工商行政管理法规的规定办理,企业在境内兴办中外合作、合资企业,仍按部有关规定执行。
经国家有关部门批准可以在境外设立企业或投资购股参股与从事生产经营活动。有关投资项目审批、外汇调入、调出事宜以及产权登记按国家有关规定执行。
企业以留用资金和自行筹措的资金从事固定资产投资,由企业自主决定,报部备案并接受监督。涉及到土地管理、城市规划、城市建设、环境保护等方面的事宜,由企业依法办理有关手续。但国家另有规定的除外。
企业从事固定资产建设需要国家投资或银行贷款以及需要向社会发行债券或使用境外贷款的,按照国家有关规定,经部审核后报国家有关部门审批。
企业按照国家产业政策,以税后利润安排生产性建设项目或者补充流动资金的,可以向税务部门申请退还企业再投资部分已缴纳的所得税的40%的税款。
企业可以根据国家规定,选择具体的折旧办法,确定加速折旧的幅度。
第九条 企业有留用资金支配权。
企业根据《企业财务通则》及相关行业财务制度的有关规定,在保证企业财产保值、增殖的前提下,有权自主确定税后留用利润中各项基金的比例和用途,报部和财政部门备案。
第十条 企业享有资产处置权。
企业根据生产经营的需要,对归属企业所有的一般固定资产可以自行决定出租、抵押或以协商、招标和拍卖等方式进行有偿转让。企业资产出租、转让的对象可以是全民、集体、私营企业和个人,也可以是外商投资企业;对生产主导产品的主要设备、成套设备或房屋可以出租,经部批准后也可以抵押、有偿转让。但法律和法规另有规定的除外。

企业处置资产应当按照《国家资产评估管理办法》的规定办理。
第十一条 企业有联营、兼并权。
企业有权按照下列方式与其他企业、事业单位联营:
(一)与其他企业、事业单位组成新的具有法人资格的经济实体,不需报部审批,可直接向工商行政管理部门登记。
(二)与其他企业、事业单位共同经营,联营各方按照出资比例或者协议的规定,承担民事责任,不需报部审批,由企业自主决定。
(三)与其他企业、事业单位订立联营合同,确定各方的权利和义务。联营各方各自独立经营、各自承担民事责任。
企业按照自愿、有偿的原则,可以兼并其他企业,并报部备案。
第十二条 企业享有劳动用工权。
企业享有招收录用职工、选择用工形式、安排工作岗位、依法终止和解除同职工劳动合同的自主权,劳动者有自主择业权。
企业可根据生产经营的需要,自主决定招工的时间、条件、方式、数量。但由劳动部门下达工资总额的企业,招工数量应报劳动部门核定;新建企业招工数量严格控制在设计定员之内;但停产半停产或经营性亏损企业应限制增人和补员。
企业招收职工必须坚持面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则。
企业从所在城镇人口中招收职工,不受城镇内行政区划的限制;在本省范围内或跨省、城镇招收职工,按当地劳动部门有关规定执行;企业确需招收农村劳动力的,由主管部门审核同意后,按当地劳动部门的有关规定执行。
企业有权决定用工形式,企业新招收的职工应实行劳动合同制,有条件的企业应逐步实行全员劳动合同制,条件暂不具备的可以先在企业内部实行合同化管理。企业须按照有关法规与职工签订劳动合同,明确双方的权利和义务。企业有权制定定员、定额标准,通过公开考评、平等竞争、择优上岗,实行合理劳动组合。对富余人员,企业可以采取发展第三产业、厂内转岗培训、提前退出岗位休养或其他方式安置;有关部门可通过厂际交流、职业介绍机构调剂等方式协助转换工作单位。富余人员也可自谋职业。
企业有权依照法律、法规和企业规定,解除劳动合同,辞退、开除职工。
第十三条 企业享有人事管理权。
企业按照德才兼备、任人唯贤的原则和责、权、利相统一的要求,自主行使人事管理权。
企业要逐步打破管理人员与工人的身份界限。企业对管理人员和技术人员可以实行聘用制、考核制,对被解聘者和未被聘用的管理人员和技术人员,可以安排其到生产岗位工作;企业可以从优秀工人中选聘管理人员和技术人员。
被聘任到管理和技术岗位的人员,享受企业规定的岗位(职务)的政治、经济待遇;被解聘或未被聘用的管理、技术人员的政治、经济待遇按其实际工作岗位确定。
企业可以按照生产经营和技术工作的需要,自主设置企业有效的专业技术职务,并根据专业技术人员履行岗位职责的能力和工作态度进行择优聘任。被聘人员享受企业规定的工资待遇。
部直属企业的厂长(经理),由部任免(聘任或解聘),副厂级经营管理人员,由厂长(经理)提名报部任免(聘任或解聘)。
企业的中层管理人员,由厂长(经理)按照有关规定和必要的民主程序任免(聘任或解聘)。其职数根据实际需要由企业确定。
企业一律不按行政级别定级,任命管理人员将逐步不再规定为司局级或处级待遇。
第十四条 企业享有工资、奖金分配权。
在工资总额增长幅度低于本企业经济效益(依据实现利税计算)增长幅度、职工实际平均工资增长幅度低于本企业劳动生产率(依据不变价的人均净产值计算)增长幅度的原则下,企业有权自主决定使用按照有关规定确定的工资总额。
实行工资总额同经济效益挂钩的企业,对于按照主管部门核定的工资总额基数、经济效益指标基数和挂钩浮动比例以及企业实际实现的经济效益提取的工资总额,在按部有关规定留足工资储备基金后,有权自主使用。
实行工资总额包干的企业,对于按照主管部门核定的工资总额包干数提取的工资总额有权自主使用;人员增减时,工资总额保持不变。
未实行工效挂钩和工资总额包干的企业,仍按现行规定由部下达工资总额计划,职工工资、奖金也按现行有关规定在工资总额计划内使用。此类企业须逐步向前两类企业过渡。
企业有权根据生产经营和职工劳动的特点,在按上述办法确定的工资总额内可实行岗位技能工资制或其他适合本企业特点的工资制度,包括选择适合本企业特点的工资分配形式、确定和调整本企业工资标准、按照职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献决定工资、奖金的分配档次、决定本企业职工增减工资的办法等。企业有权拒绝任何部门和单位对本企业职工增减工资、奖金的要求。
第十五条 企业享有内部机构设置权。
企业在法律、法规范围内,有权根据生产、工作的实际需要设立、调整、撤销内部机构,决定人员编制。除法律和国务院另有规定外,企业有权拒绝任何部门和单位提出的设置对口机构、规定人员编制和级别待遇的要求。企业设立、调整、撤销内部机构,应报部有关部门备案。
第十六条 企业享有拒绝摊派权。
企业有权拒绝任何部门和单位向企业摊派人力、物力、财力,企业可以向审计部门或其他部门控告、检举、揭发摊派行为,要求作出处理。
除法律和国务院另有规定外,企业有权抵制任何部门和单位对企业进行检查、评比、评优、达标、升级、鉴定、考试、考核。
第十七条 企业在转换经营机制中,必须加强民主管理,全面落实职工代表大会的职权。企业的重大改革方案和措施都必须经职工代表大会审议通过。建立和完善民主评议制度,明确职工的权利和盈亏的责任,逐步形成职工与企业利益共享、责任共负、风险共担的利益共同体。
第十八条 企业在转换经营机制中,必须发挥中国共产党基层组织在企业中的政治核心作用,全心全意依靠工人阶级。
第十九条 企业是承担自负盈亏责任的主体,以国家授予其经营管理的财产,承担民事责任。厂长(经理)作为企业的法定代表人,对企业盈亏负有直接经营责任,职工按企业内部经济责任制对企业盈亏负有相应的责任。
第二十条 企业应建立分配约束机制和监督机制:
(一)企业职工的工资、奖金、津贴、补贴以及其他工资性收入,应当纳入工资总额,并按国家规定逐步纳入成本管理,取消工资以外的一切单项奖;
(二)实行工效挂钩办法的企业发放的工资总额不得超过部核定的工资总额基数和企业提取的新增效益工资之和,部内任何司局不得平调和占用企业工资储备基金;
(三)企业的工资调整方案和奖金分配方案,须经职工代表大会审查同意,厂长(经理)晋升工资须报部批准。
(四)企业违反上述规定,上级主管部门要及时予以制止和纠正,限期收回多提的不当收入,并给予通报批评。
第二十一条 实行承包经营责任制的企业连续三年全面完成上交国家税利任务,并实现其财产保值增殖的,部视其具体考核指标的完成情况,对厂长(经理)给予相应奖励。
亏损企业的新任厂长(经理),在规定期限内,实现扭亏增盈目标任务的,部视其完成情况,对厂长(经理)给予相应奖励。
第二十二条 企业为实现国家规定的社会公益目标或者生产指令性计划产品而形成的政策性亏损,下达任务单位应予以相应补贴或其他方式的补偿。
第二十三条 企业由于经营管理不善造成的经营性亏损,按下列办法处理:
(一)经营亏损的,核减相当于亏损额10%的工资总额,并相应扣除厂长(经理)以及其他副厂级经营管理人员10%的全年工资性收入;
(二)连续两年经营亏损的,如亏损额下降的按本条第一项执行;如亏损额继续增加的,应核减相当于亏损总额15%的工资总额,除相应扣除厂长(经理)及其他副厂级经营管理人员20%的全年工资性收入外,对企业领导可进行必要的调整;
(三)企业连续三年经营亏损,无力扭亏的,由企业自行申请停产(停业)整顿或由部责令其整顿。对厂长(经理)予以降级、降职或者撤职处分。
对本实施办法施行前企业累计的亏损,依照国家有关规定另行处理。
第二十四条 企业必须遵守国家财政、税收和国有资产管理的法律、法规,定期进行财产盘点和审计,做到帐实相符,如实反映企业的经营成果,不得造成利润虚增或者虚盈实亏,确保企业财产保值和增殖。
企业必须依照国家规定,准确核算成本,足额提取折旧及其他国家规定应提取的资金。以不提或者少提折旧费及其他应提资金、少计成本或者挂帐不摊等手段,造成利润虚增或者虚增实亏的,对厂长(经理)和财会主管人员及有关负责人员给予1500—5000元的罚款以及降级,降职或撤职处分,并按有关法规给予企业相应的处罚。
企业应建立内部审计制度,对企业财务计划及与财务收支有关的经济活动和经济效益进行内部审计。
企业应根据《企业财务通则》、《企业会计准则》和行业会计制度,建立企业资产负债和损益考核制度,编制年度会计报表,如实反映企业资产负债和损益情况。部根据登记注册的会计师事务所或者审计事务所审查核实的会计报表及其他有关资料,考核企业的资产保值、增殖、损益及其他完成任务情况。
第二十五条 为确保企业财产所有权,部企业主管机构行使下列职权:
(一)考核企业财产保值、增殖指标,对企业资产负债和损益情况进行审查和监督;
(二)根据国务院的有关规定,拟定国家与企业之间财产收益的分配方式、比例或者定额,报部及国家有关部门批准后,组织企业实施;
(三)根据国务院有关规定,审核转报或批准企业固定资产投资项目,但《条例》第十三条规定由企业自主决定的投资项目除外;
(四)审核企业的资产经营形式和企业的设立、合并(不含兼并)、分立、承包、租赁、终止、拍卖以及企业提出的被兼并申请和破产申请,并分别情况予以批准或报国家有关部门批准;
(五)根据国务院的有关规定,审核企业财产的报损、冲减、核销及关键设备、成套设备或者房屋的抵押、有偿转让并报国家有关部门批准;
(六)草拟企业财产管理法规、规章,并对执行情况进行监督、检查;
(七)维护企业依法行使经营权,保障企业的生产经营活动不受干预,协助企业解决实际困难;
(八)依照法定条件和程序,决定或批准企业厂长(经理)的任免(聘任、解聘)和奖罚。
第二十六条 部内各司局要围绕建立社会主义市场经济体制的目标,积极进行职能转变,按照政企职责分开的原则,依法对企业进行协调、监督和管理,为企业提供服务。
第二十七条 部有关各司局有《条例》第四十七条规定的十二种行为之一的或者违反本办法侵犯企业自主权的,企业可以向监察部驻部监察局或部领导投诉,经核实后,责令其改正;情节严重的,对主管人员或直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 企业有《条例》第四十八条规定的十二种行为之一或违反本办法规定的,部主管机构应责令其改正;情节严重的,对厂长(经理)或其他副厂级经营管理人员和直接责任人员,分别给予降级、减薪或处以500—5000元的罚款,并依照有关法律、法规给予企业相应的处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 本办法与《条例》一并执行。《条例》有明确规定、本办法未列入的,按照《条例》规定执行。
第三十条 本实施办法发布前的部颁规章及其他规范性文件的内容,凡与本办法相抵触的,以本办法为准。
第三十一条 本办法适用于部直属企业。本部事业单位及各地方广播电视厅(局)兴办的全民所有制企业可参照本实施办法执行。
第三十二条 本实施办法自发布之日起施行。


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最高人民法院关于被判处死刑的被告人在上诉期满后又提出撤回上诉的应当如何处理问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于被判处死刑的被告人在上诉期满后又提出撤回上诉的应当如何处理问题的批复
1992年4月8日,最高人民法院


上海市高级人民法院:
你院“关于被判处死刑的被告人上诉,上诉期满后又提出撤回上诉的,应如何处理问题的请示”已悉。
经研究,同意你院意见,即:被中级人民法院判处死刑的被告人在上诉期间提出上诉,上诉期满后又提出撤回上诉的,应当由高级人民法院决定不准撤回上诉,并按照第二审程序继续审理。
此复


经济犯罪废止死刑问题研究

梁华仁 陈清浦

一、我国经济犯罪适用死刑立法回顾与评价

应该说,“经济犯罪”这一法律用语的外延和内涵是非常模糊的,无论是学界还是实务界,无论是刑法学还是犯罪学,在使用“经济犯罪”的时候,所界定的范围经常是不同的。一般说来,包括以下几种情况:一是狭义上的经济犯罪,是指发生在商品生产、流通、消费环节侵害社会主义市场经济秩序的各种犯罪,具体而言,是指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的各类犯罪行为;一是中义上的经济犯罪,是指除了狭义上经济犯罪外,还包括财产犯罪,即刑法分则第五章侵害公私财产所有权的各类犯罪;还有一种情况是广义上的经济犯罪,是指除了上述两类范围外,还包括贪污贿赂犯罪,有时甚至还包括渎职犯罪。 由于它们多是非暴力性质犯罪,在适用死刑问题上存在较多共性,因此,本文所讨论的经济犯罪的范围是广义上的经济犯罪概念。
我国刑法将经济犯罪的法定最高刑规定为死刑,在罪名数量上有一个曲折发展的过程。在1979年刑法典中,法典规定可以处死刑的罪名有27种,经济犯罪的法定最高刑为死刑的罪名有:贪污罪、抢劫罪 ,共2个,占总数的7.4%。
刑法典实施不久,为了严厉打击严重的经济犯罪和严重的危害社会治安的犯罪活动,国家立法机关制定了一系列的单行刑法,这些单行刑法将使用死刑的经济犯罪罪名的数量大幅度提高,主要有:1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中,确定走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪可以使用死刑;1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》将走私罪细化分解为多个罪名,其中走私毒品罪、走私武器、弹药罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私贵重金属罪、走私普通货物、物品罪的法定最高刑为死刑;1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》将刑法典中第171条制造、贩卖、运输毒品罪和《关于惩治走私罪的补充规定》中的走私毒品罪合并,确定罪名为走私、贩卖、运输、制造毒品罪,法定最高刑为死刑;1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》确定生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑;1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将刑法典中的伪造国家货币罪修改为伪造货币罪,并将其法定最高刑提高为死刑,同时,对新增加的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、法定最高刑也规定为死刑;1999年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》中规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税发票罪,这两个罪名的法定最高刑也规定为死刑。除去已经重叠或者后来又修正的罪名外,立法机关通过单行刑法增加了可以适用死刑的罪名的数量为20个,加上原有的2个,在1997年修订刑法之前,我国刑法中可以适用死刑的经济犯罪罪名共计22个,这样,刑法立法中可以适用死刑的罪名数量共有71个,经济犯罪就占到31%,比原来7.4%的比例大幅度提高。
1997年刑法典进行修订,刑法分则在原来刑法典分则的基础上,将单行刑法加以整合,经济犯罪可以适用死刑的罪名上只是略作调整,没有发生太大变化。具体分布状况如下:分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中:生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增殖税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、查收伪造的增殖税专用发票罪。共16种,占80%;第五章侵犯财产罪中:盗窃罪、抢劫罪。共2种,占10%;第八章贪污贿赂罪中:贪污罪、受贿罪。共2种,占10%。从整体上看,刑法典中规定最高刑为死刑的罪名共68个,经济犯罪的死刑数量为20个,占29.4%。比刑法典修订前略有下降,但与1979年刑法典相比较,上升幅度明显。
经济犯罪数量上的增多原因是多方面的。改革开放以后,我国经济迅猛发展,随之而来的经济犯罪的数量和对社会危害程度也不断加大、加深,;由于对最严重的犯罪行为处以最严厉的刑罚这种社会报复的道义观念在我国仍然深入人心 ;重刑主义无论是在立法者还是在一般社会民众中间还广有市场。这些因素都促成了立法中死刑数量不断增加。
二、经济犯罪死刑的价值分析
死刑又称为生命刑、极刑,是剥夺犯罪人生命的刑罚,作为最严厉的一种刑罚方法,死刑在历史上曾长期占据刑罚体系的中心,无论是科以死刑的犯罪行为数量上还是刑罚的执行方法上,死刑的多发性和残酷性都是其他刑罚方法所不能比拟的。到了十八世纪,在启蒙主义思潮特别是在古典自然法思想的影响下,一些资产阶级法学家对死刑制度提出了挑战。1764年,意大利法学家贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中,极力主张废除死刑和限制死刑的适用,从此揭开了死刑废除论和死刑存置论论战的大幕。死刑存废论战的结果是将死刑逐出了刑罚体系的中心,并直接影响了各国的刑事立法和刑事政策,进而推动了世界范围内的刑罚改革运动。 死刑存废的争论对我国也产生了很大影响,但在现阶段更多地表现为死刑的限制与扩张之争,特别是在经济犯罪领域内,是取消还是保留(甚至是扩张)死刑的争论显得更加突出。我们认为,经济犯罪和其他犯罪具有不同的特质,对经济犯罪死刑的价值考察是解决争论的必要路径。
(一) 经济犯罪适用死刑的公正性考察
经济犯罪适用死刑的公正性也可以称为正当性、正义性。对死刑公正性的考察是必要和合理的:公正观念的道德评价标准运用于对死刑的评价,找到了死刑的公正价值的道德渊源。因为公正观念是自古以来便存在的一种社会观念,合乎社会公正观念的行为在道德上被普遍视为正当的,而不合乎社会公正观念的行为则在道德上被普遍视为不正当的。与此相适应,将对死刑的评价奠基于社会公正观念之上,所得出的结论自然因易于为人所接受而必然具有较强的说服力;
何谓“公正性”?自古以来,人们对公正和正义都存在不同的认识。西塞罗认为,公正意味着共同拥有国家的法律,相互承认权利和义务,维护自然的秩序,法便是公正与非公正事物之间的界限。《法学阶梯》中则把正义表达为“正义是给予每个人他应得到的部分的这种坚定而恒久的愿望”; 在哈特看来,正义就是“同样情况同样对待”和“不同情况不同对待”,是一种平等意义上的正义;
无论对公正和正义有多少种回答,公正和正义的相对一致性仍然是存在的。具体到犯罪与刑罚的关系上,刑罚的公正性就在于刑罚分配种类上的等质性和同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性,种类上分配的等质性决定了刑罚公正性的底线,同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性决定了刑罚公正性的程度。刑罚公正性的底线在于:刑罚所剥夺的权益的价值不得大于犯罪所侵害的权益的价值,刑罚方法的严厉性不得超过犯罪危害的严重性。如果刑罚的严厉性超过了犯罪的严重性,就是对犯罪人的不公正,即使严厉的刑罚方法为预防犯罪所必需,也是不允许的。因为,虽然预防犯罪的目的是正当的,但正当的目的必须通过正当的手段去实现,否则,手段的非正义性最终亦会影响目的的正义性;刑罚公正性的程度在于:罪刑相适应,重罪重刑,轻罪轻刑,无罪无刑,罚当其罪。刑罚分配种类上的等质性和同质犯罪刑罚分配数量上的均衡性合称为刑罚与犯罪的等价性,它全面衡量了刑罚的适用是否公正,是否符合正义。
还应当看到,经济犯罪死刑的公正性和死刑的公正性不是同一概念。死刑的公正性是指死刑这种刑罚方法本身是否正当,是否符合正义性的标准。死刑具有公正性,无论是从历史的角度还是从现实的角度,无论是死刑的存置者还是死刑的废除者,都认为死刑的公正性是一个不争的命题。 从历史源源上看,死刑是最原始的法律制裁手段和刑罚方法,它的产生便是原始的、本能的、公正要求的结果。“以命还命”的同态复仇习惯背后潜在着一种朴素的以物易物式的等量公正,这正是等价公正的原始形态;从现实角度看,与杀人行为等价的刑罚方法也非死刑莫属。经济犯罪适用死刑的公正性则需要将经济犯罪所侵害的法益和死刑所剥夺犯罪人的生命权益相比较,若前者大于后者,经济犯罪适用死刑的公正性则为正,若前者小于后者,公正性则为负。
解决了经济犯罪适用死刑的公正性含义后,我们来考察经济犯罪侵害的具体法益。从我们所界定的经济犯罪的范围来看,经济犯罪侵害的法益包括:破坏社会主义市场经济秩序罪侵害法益是社会主义市场经济秩序;盗窃罪侵害的是公私财产的所有权;贪污罪侵害的公共职务的廉洁性和公共财产的所有权;受贿罪侵害的公共职务的廉洁性和公私财产的所有权。而死刑所剥夺的生命权是个人至高无上的权利,是人所有价值和权利的载体。现代社会是由个人组成,在个人本位的观念下,对于个人基本权利的保护应当优先于社会权益的保护,特别是个人的生命权更应当置于优先位置,无论是经济秩序、公私财产所有权还是公共职务的廉洁性都不能优于个人的生命权利,它们在和人的生命权益相比较,不具有等价性,如果对经济犯罪科以死刑,有贬低人的生命价值之嫌。因此,从刑罚的等价分配上,对经济犯罪处以死刑不具有公正性。
(二)经济犯罪适用死刑效益性考察
死刑的效益性是基于死刑目的而产生的刑罚价值。众所周知,刑罚的目的在于预防犯罪,只有有效地预防犯罪,社会才能使自身免受犯罪侵犯之害。死刑作为刑罚的一种,其目的当然也是预防犯罪,具体而言,是为了避免科处死刑的类似犯罪行为再次发生。因此,死刑的效益性就在于基于防卫社会的目的,以最小的社会代价换取最大的社会收益,是一种社会本位的功利权衡。简而言之,死刑的效益性就是解决的是用死刑的方法预防犯罪是不是一种必要手段的问题,以死刑来预防犯罪有无必要,是否值得。
考察经济犯罪死刑的效益性,要从死刑所付出的社会成本(代价)和取得收益两个方面进行。经济犯罪死刑所付出社会成本主要有:剥夺社会成员个体生命的权益成本;由于从肉体上消灭犯罪人,支付的罪犯以无偿劳动弥补其所造成经济损失的机会成本;死刑特别而又严格的诉讼程序,超出一般诉讼程序的经济支出。等等。对此,美国学者莱科尔曾提出:在今天,考虑到所有代价——包括财政消耗与我们的法院和监狱消耗,有死刑的刑事司法体制明显地比无死刑的刑事司法体制昂贵 。
经济犯罪死刑的收益无非是预防类似犯罪行为的再次发生。死刑对社会的预防包括特殊预防和一般预防。我们先来看特殊预防,特殊预防通过对犯罪分子适用刑罚,剥夺他们继续犯罪的条件和能力,使其不再重新犯罪。死刑的特殊预防作用是显而易见的,死刑剥夺的是犯罪人的生命,生命是人从事一切活动的前提,当然也是犯罪人再次犯罪的前提。“人死万事休”便是死刑彻底、完全的特殊预防作用深刻而又朴素的揭示。但是,需要追问的是,具体到经济犯罪中,对犯罪人再犯能力的剥夺是否一定要以剥夺犯罪人生命方式来进行。经济犯罪中,大多数的犯罪需要特殊的条件,比如有的需要特殊的身份(贪污罪、受贿罪),有的需要庞大的经济实力(走私方面的犯罪、生产伪劣商品的犯罪),有的需要特殊的犯罪工具(金融诈骗罪)。如果有针对性地剥夺犯罪人相应的资格或者能力,完全可以完成对类似犯罪行为再犯的预防。如开除贪污罪、受贿罪的犯罪人的公职,他永远不可能再去贪污公共财产和收受贿赂了,如对走私犯罪人实施高额度的罚金,并没收犯罪工具和犯罪所得,起码在相当长的时间内无法完成再犯该罪的条件积累。因此,用死刑的方法实现对经济犯罪的特殊预防没有必要,不具有正当合理性。
一般预防,即通过对犯罪分子实施刑罚,以使犯罪分子以外的人不产生犯罪念头,不再走向犯罪之路。有学者认为,犯罪分子以外的人可以分为三大类:潜在的犯罪人、受害者、其他守法者。
对受害者和其他守法者的预防,死刑的主要功能体现在安抚和平息民愤上。安抚受害者的受伤心灵,以满足其内心本能的报复愿望,可以阻止被害人极其家属因私力报复而犯罪;平息其他守法者的民愤,淡化他们基于普遍正义感而产生的对犯罪人的憎恨心理,这种憎恨心理极易转化成对惩罚犯罪人的要求,死刑的实施,一方面,可以防止守法者因为义愤而加害犯罪人,避免私刑,起到阻止犯罪连锁反应之效。另一方面,死刑的实施意味着对犯罪的强烈否定,这种否定可以强化其守法意识,阻止其仿效犯罪人,步入犯罪歧途。
但是,我们认为,经济犯罪多是个人对社会的犯罪,受害者具有抽象性和不特定性,不像暴力犯罪那样,行为指向的是明确、具体的受害个体。经济犯罪所侵害的是抽象的“超个人利益”,受害者往往缺乏明显的受害意识。如,走私犯罪侵害的是国家海关监管制度,一些个人单从自身角度可能认为不受其害反得其益;贪污罪非法占有的公共财产,于具体的个人利益联系不甚紧密;受贿罪也多因相对人利益得到满足而无法产生受害心理;即便是盗窃罪,可以处以死刑的也只是盗窃金融机构或者国家文物,受害者也是抽象的国家而非个人。经济犯罪受害者的特殊性使死刑丧失了安抚功能,同时也因民愤不像暴力犯罪那样强烈,使经济犯罪死刑失去了阻断私刑的社会效益。
对潜在的犯罪人,死刑具有威慑力,而且还具有最强的威慑力。死刑的痛苦性决定了威慑性必然存在,死刑的威慑力量,来自人们对死亡的恐惧,它可以阻止一部分潜在的犯罪人走向犯罪道路。
经济犯罪的特殊性,使经济犯罪死刑的威慑性客观存在,但又使它非常有限。首先,经济犯罪大都是由立法机关通过立法规定的“法定犯罪”,而非基于“内在的恶”而实施的“自然犯罪”;其次,经济犯罪一般具有“准犯罪性”,犯罪者本人较少存在罪恶感,往往对自己的犯罪行为做出合理化解释;最后,经济犯罪的成因是多方面的,受到经济、政治、法律等各种因素的影响,从成因上看,经济犯罪多为“管理型”和“智力型”犯罪。经济犯罪上述特殊性,犯罪人基于自身的合理解释和高智商的侥幸心理,大大减低了死刑的威慑力量。
刑罚的威慑力不仅仅是因为它的痛苦性和惩罚性,更重要的在于它的确定性和可预期性。因此,要减少经济犯罪,更有效的措施在于加强管理,堵塞漏洞,完善法制,以及施以及时有效的惩罚措施,而不是单单加大刑罚的的痛苦性,用科以死刑的方法去解决。
从应然意义上看,任何财产的总合也无法和人的生命价值相比,因而,以剥夺人的生命为代价的刑罚投入,无论在预防犯罪方面多有效果,都因保护的权益价值小于所剥夺的价值而不具有有利性,因此,经济犯罪适用死刑不符合刑罚效益性的要求。
从经济学的角度,加大刑罚的痛苦性直至科以死刑来预防犯罪的过程,也同样符合经济学上的“边际效用递减规律”。“边际效用递减规律”认为,随着某种物品消费量的增加,满足程度(总效用)也在增加,但是所增加的效用(边际效用)在递减。 我们把刑罚手段的痛苦性作为“某种消费的物品”,把预防犯罪作为“满足程度”,我们以消耗人的生命价值为成本,来换取微小的预防犯罪的“边际效用”,是不符合死刑的效益性原则的。
我们还可以从对经济犯罪的有效打击层面来考察经济犯罪适用死刑的效益性。近年来,越来越多的经济犯罪人在案发前或者案发后携款外逃,有些犯罪人特意逃往已经废除死刑的国家, 一旦在国外抓获,可以因为逃往国没有死刑,逃避严厉处罚。若逃往国和我国达成的引渡协议,必须遵守“死刑犯不得引渡”原则,但由于我国经济犯罪还存在死刑,在引渡问题上很难和一些国家达成引渡协议。一旦达成,我国还要根据犯罪人和外国司法机关缔结的辩诉交易,向引渡国承诺对犯罪人不得适用死刑。对引渡人员不适用死刑,影响了我国法制的统一和权威。同时,由于我国经济犯罪存在死刑,使一些经济犯罪分子在案发前就图谋逃往国外,造成了大量资金外逃。如果经济犯罪立法上不适用死刑,就可以顺利达成引渡协议,从而一解打击之惑。这种情况下另一侧面也表明了经济犯罪适用死刑的不经济性
(三)经济犯罪死刑的人道性考察
何谓刑罚的人道主义?刑法人道主义与宽容、柔和、人性等德行词汇相联系,与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立。刑罚人道主义表现出国家在规定和运用刑罚时对犯罪以及对犯罪实施者的一种宽容态度。 人道是一种道德观,其基本蕴含是爱护人的生命,关怀人的幸福,尊重人的人格和权利。尊重人作为人所应有的基本权利,把人当人,这既是人道的基本要求,也是实现人权的保障。因此,刑罚不能不把犯罪人当人,不能剥夺或者变相剥夺犯罪人的基本权利,否则就是不人道的。 既然生命是人的最基本的权利,死刑是以剥夺人的生命为内容的,因此,死刑必然是不人道的。死刑是不人道的刑罚方法,具体到经济犯罪,犯罪人只是侵害了经济秩序、侵害了财产所有权,但为此却付出了生命的代价,这种不人道性体现的更加明显。
三、经济犯罪死刑的立法和司法控制
对经济犯罪适用死刑既然是不公正、不人道、缺乏效益性的,那么,我国刑事立法中规定经济犯罪死刑应当如何加以废止?我们赞同有的学者提出逐步废除死刑的两个原则: :(1)必要性原则。即从正面看,对特定的经济犯罪规定死刑是否有必要;从反面看,对特定的经济犯罪已经规定的死刑予以废止是否必要。判断是否必要,主要看对待特定的经济犯罪设置死刑是否“过量”。(2)价值衡量原则。即以刑法的人权保障机能和社会保护机能相平衡为基点,对特定经济犯罪人的人格进行法律评价,充分考虑犯罪人的价值。
根据上述两个原则,在立法上,可以尽快废止破坏社会主义市场经济秩序罪中16个罪名的死刑以及侵犯财产罪中的盗窃罪的死刑。1979年刑法典中对这些罪名没有规定死刑,现在立法上进行废止,社会反响较小,负面效应较低。近几年来,随着社会经济的发展,人们生活水平的提高,人权观念的加强,财产所有权与市场经济秩序的价值观念已经明显不能和人的生命权价值观念相均衡,人的生命权的价值观念在社会民众心目中已优于财产观念,说明现在基本具备了废止两大类死刑的社会条件;国家机关“以人为本”执法、执政观念的确立,为废止两类经济犯罪死刑提供了强有力的推动力量;学界对废止上述两类经济犯罪死刑的认识趋于同一,为实现上述罪名完全废止死刑提供了理论基础和智力支持。基于上述原因,可以在近期的立法修订中完成这一变革。
对贪污罪、受贿罪的死刑废止问题可以从司法和立法两个方面进行。原因主要是,我国历来保持着“从严治吏”的传统,而且目前腐败现象还比较严重,在民众和一些执法者内心中还存在“治乱用重典”思维模式,短时间内在立法上废止死刑,人们思想的反差较大,容易导致较多的社会负面影响。可以在立法未作变动之前,由司法机关出台相关的司法解释,指导对上述两罪名的死刑运用,以限制适用死刑的数量。具体而言,可以提高两个罪名死刑的适用条件,必要时可以适用死刑缓期两年执行,从实践中上先达到不处死刑的效果,使死刑的立法事实上变为“死亡条款”,为在立法上废止死刑创造条件,以完全废止经济犯罪的死刑适用。