试论寻衅滋事罪的主观要件

苗 勇


寻衅滋事罪是常发性刑事案件，因此，认真研究此罪的构成要件，对司法实践具有十分重要的指导意义。如果对此罪的构成要件认识不清，就不可能准确定性。现实中，对寻衅滋事罪的主体，认识一致，即为一般主体。客观方面，刑法也作了十分明确的规定，即刑法第二百九十三条的四项规定。意见分歧较大的，是该罪的主观方面以及犯罪客体。本文拟就该罪的主观方面开展一些粗浅的讨论，以抛砖引玉。
目前，对寻衅滋事罪的主观方面，有以下一些认识。由于寻衅滋事罪是从1979年《刑法》流氓罪中分解出来的，两罪的主观特征是一脉相承的，故以下所列观点，包括对流氓罪主观要件的一些看法。
1、抽象说。认为寻衅滋事罪的主观方面是故意，过失不构成此罪。①
2、刺激说。“流氓罪的故意是明知自己的行为会发生破坏公共秩序的结果，并且希望这种结果的发生。而流氓罪的目的则是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激，达到某种精神上的满足。流氓罪的目的虽然不是直接故意的内容，但是二者又具有极为密切的联系。在流氓 分子眼里，只有通过对公共秩序的破坏，才能达到寻求下流无耻的精神刺激之目的，因而流氓犯罪分子对于破坏公共秩序总是抱有希望的态度。希望破坏公共秩序，正是为了达到寻求精神刺激之目的。相反，如果行为人破坏公共秩序不是为了寻求下流无耻的精神刺激，而是为了其他个人目的，那也就不是流氓犯罪。”②
3、藐视说。“由于流氓活动侵犯的是复杂客体，因而其犯罪手段和表现形式多种多样，但其共同的特点是主观上出于藐视国家法纪和社会公德的故意，客观上实施了破坏公共秩序的行为，且情节已达到恶劣的程度。”③
4、综合说。“寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生。行为人的犯罪动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或 其他不健康的心理需要。”④
以上各说中，抽象说显然无助于对寻衅滋事罪主观特征的认识，因为它没有研究矛盾的特殊性，没有分析事物的本质。
刺激说有三大不足，一是在逻辑上是矛盾的。既然已肯定了是否具有寻求下流无耻的精神刺激的目的，是区分寻衅滋事罪与其他 为了个人目的而实施的犯罪的根本，也就确定了其是犯罪构成的组成部分，但同时又否认这一目的是直接故意的内容，这是自相矛盾的。因为犯罪构成理论告诉我们：“犯罪构成是指刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”⑤显然，如果“寻求下流无耻的精神”是构成寻衅滋事罪的必要条件，那么就必然是犯罪构成的组成部分。说它不是犯罪构成的组成部分，那它就对定罪起不到决定性的作用，两者应当是统一的。二是此说实际上已把寻衅滋事罪说成是目的犯了。因为，只有行为人具备了“寻求下流无耻的精神刺激的目的”，方才构成寻衅滋事罪，这就把该目的说成了构成此罪的必要条件了。而当某一特定的目的是某罪的不可缺少因素时，该罪也就成了目的犯了。但理论界和司法工作者都承认，寻衅滋事罪非目的犯。因为，有的寻衅滋事者固然是为了寻求下流无耻的精神刺激，但并非所有的寻衅滋事者都是为了追求这种刺激，而有着其他目的，如纯粹出于江湖义气去帮助他人出气而殴打他人，很难说是为了寻求下流无耻的精神刺激。由此决定了此说的第三个缺陷，即不能涵盖所有寻衅滋事罪的主观故意，因为并非所有的寻衅滋事行为都 是为了寻求下流无耻的精神刺激，因而具有极大的 片面性。
藐视说则犯了概括太广的错误。因为藐视国家法纪和社会公德，不仅仅只是寻衅滋事罪的主观特征，也是其他一些侵犯公民人身权利、民主权利罪及妨害社会管理秩序罪等所具有的。当一个概念的界定，不能把所界定的事物与其他事物区分开来时，这种界定也就是不科学的。
综合说看似全面，但并未把握住寻衅滋事罪的主观特征。因为，到底还有哪些“不健康的心理需要”，一点也没有讲，过于笼统。
那么，如何来科学地把握寻衅滋事罪的主观特征呢？我们仅仅用演绎的方法，将《刑法》关于故意犯罪的一般性规定，来界定寻衅滋事罪的主观要件，表述为“明知自己的行为会发生危害社会公共秩序的结果，并且希望这种结果发生”，是远为不够的。谁都知道寻衅滋事罪是一种故意犯罪，谁都会进行这种简单的演绎推理，但这对司法实践又有多大的指导意义呢？关键是，我们必须探寻寻衅滋事罪的主观特征，把握了这一特征，才能深刻、正确地分析寻衅滋事行为。因此，在分析寻衅滋事罪的主观要件时，上述的演绎推理固然不可少，但更重要的还是要进行归纳推理。笔者认为，应当从分析历史上的流氓现象及当前此类行为入手，从现象中挖掘其本质来。
“流氓”是一个十分古老的概念。先秦时期的“流氓”一词，从广义上讲是指“游民”，并非现代意义上的“流氓”。所谓“游民”就是“士、农、工、商”四民之外的人。在当时，真正与“流氓”含义相近的称呼，叫做“惰民”、“罢民”、“闲民”、“谪民”、“轻民”等等。从秦汉、魏晋、南北朝，直至隋唐时期，流氓称呼大体可析为三类：一是各种“恶少年”，二是各种“游侠”、“轻侠”，三是各种“游手”、“游民”、“浮浪人”等。至宋代，一般将流氓称作“捣子”，又称“闲人”、“闲汉”、“玩徒”、“无赖”、“白日鬼”等等。元代称“流氓”为“无徒”，元剧中多骂为“泼无徒”，后来在官方文书与元剧中又称“泼皮”、“绰皮”、“赖皮”等等。“光棍”一称始于明代，是当时对流氓的专称，直至清末，才将历来的所谓“无赖游民”正式称为“流氓”。⑥
解放前，在旧上海，流氓被叫做“乱人”。据不完全统计，以流氓为业的一度多达二万余人。他们根本无职业可言，平时不想别的，满脑子琢磨的都是如何害人。他们白天敲饭馆，晚上摸茶房，踢寡妇门，挖掘户坟，极尽损人利己、敲诈掠夺之能事，搅得社会不得安宁。⑦
解放初期，流氓恶势力凭借其封建帮会势力，在车站码头、桥南桥北、路东路西，划分地段，分疆而“治”，成为各自的势力范围。如号称“沪西半爿天”的柏文龙，手下控制着“薄刀党”、“斧头党”，按月向沪西一带工厂、商店勒索钱财，稍有不从，就拔拳相向，打了人还要收手工钱。⑧
经过十年动乱，政治、经济和社会公德风尚都遭到严重破坏。特别是部分青少年，由于受了林彪、“四人帮”“读书无用论”、“捅刀子勇敢”和“青少年违法无罪”等的谬论的毒害，沦为“文盲加流氓”式的人物。他们思想空虚，头脑简单，无政府主义和极端个人主义恶性膨胀，追求吃喝玩乐、江湖义气，把打架斗殴、寻衅滋事当成家常便饭，把摧残女性、行凶伤人作为寻欢作乐。
时至今日，寻衅滋事行为与以往的流氓行为，在本质上没有任何区别。随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者随意损毁、占用公私财物，在公共场所起哄闹事，是一些毫无道理可讲的无赖。
对上述现象进行分析，我们不难看出，寻衅滋事罪的主观特征表现为：公然藐视社会主流文化所确定的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。具体分述如下。
1、必须是公然藐视。藐视人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范，也是其他一些犯罪的主观特征。如招摇撞骗罪，行为人显然也藐视人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。因此，没有“公然”两字的限定，就不能区分出寻衅滋事罪与其他一些犯罪主观方面的差异。寻衅滋事罪是公然犯罪，表现为主观方面，必须具有“公然”的特征，即自己对行为规范的藐视完全没有掩饰。他们以蛮不讲理的行为，毫无顾忌、肆无忌惮地破坏人与人之间日常交往的正常秩序，具有“我是流氓，我怕谁”的卑劣意识。这可从对流氓的几种称呼中看出，如“恶少年”、“捣子”、“无赖”、“泼皮”等，无不具有对日常生活行为规范的公然对抗的性质。
2、必须是与主流文化相悖。公然藐视的行为规范，必须是主流文化所确定的、维护人与人之间正常交往的行为规范。而非处于亚文化人群中的行为规范。寻衅滋事者乃是一种社会边缘性人物，他们突出的特征是以无道德为道德，以无秩序为秩序，以无规则为规则，以耻为荣，根本无视维护社会日常生活秩序的行为规范。他们（多为青少年）的社会化程度很低，文化水平不高，道德修养缺乏，头脑空空如也，但感情充沛、精力旺盛。而这种感情、精力缺乏理性的控制，而是受到社会亚文化的感染，被低级趣味的需要所支配。因此，主流文化所确定的日常行为规范，在他们的头脑中相当淡薄。
3、藐视的必须是人与人之间日常生活交往中所应遵循的行为规范。寻衅滋事扰乱的是社会的日常生活秩序，因此，行为人所公然藐视的必须是人与人之间日常生活交往中所应遵循的行为规范。如社会生活中要求人与人之间互相尊重，以礼相待，以理服人。而寻衅滋事者则根本无视这些规范，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人。如果藐视的是其他的、不属于人们日常生活交往中的行为规范，就不是寻衅滋事的主观内容了。比如故意伤害致人轻伤的案件，为什么有的定故意伤害罪，有的定寻衅滋事罪，原因就在于主观要件的不同。前者往往出于特定的原因，以伤害他人身体健康为目的；而后者则主要是“蛮不讲理”、一脸孔“霸气”，公然藐视人与人之间日常交往所必须遵循的“以礼相待、以理服人”的行为规则。因此，后者行为显然不同于前者，具有“流氓”的特征。
只有同时具有了以上三个方面的特征，才符合寻衅滋事罪的主观要件。缺少一项，便不能把罪与非罪、 此罪与彼罪区分开来。
案例1，抢劫与寻衅滋事。1996年7月的一天，上虞市某镇五名年青人酗酒后并排行走在公路上，拦住一辆出租车，要驾驶员拿出“香烟钿”。驾驶员不肯，一青年上前打了其一个耳光。驾驶员无奈，只好从装有近800元钱的上衣口袋里，掏出50元给他们。
分析该案例时，不少同志提出五人均构成抢劫罪，另一些同志则认为应定性为寻衅滋事行为。从表面上看，认定为抢劫罪似乎有道理，行为人有暴力行为，又非法占有了他人的财物。但对他们的主观特征进行深入地分析，认定为抢劫罪就不妥了。行为人主观上主要并非是为了非法占有他人的财物。如果是，他们完全可以采用搜身等手段，将被害人身上的700余元钱全部抢去。他们主观上主要还是表现为公然藐视人与人之间日常生活交往中所必须遵循的行为规范，是非颠倒，荣辱不分，视此举为“十分有趣”的言行。因此，更符合寻衅滋事的特征。由于该行为尚未达到情节恶劣的程度，故不构成流氓罪（当时的罪名）。
案例2，故意伤害与寻衅滋事。1998年11月一天的晚上，裘某等三人在嵊州市某公路上游荡。一辆摩托车驶来，三人以灯太亮为由，拦住车，将二人拉下殴打，致一人轻伤。
对本案的争议不大，认为构成寻衅滋事罪。为什么表面上看似故意伤害，而认定为寻衅滋事，原因还是在于行为人主观上具有了寻衅滋事罪的特征。一个道德健全的人，是绝对不会在这种情况下拦车并伤害他人的。之所以会在这种情形下，产生如此后果，全在于行为人根本无视社会交往规则 ，公然藐视他人在社会生活中应受尊重的权利，肆意挑衅、侵犯他人，完全符合寻衅滋事罪的主观特征，故构成寻衅滋事罪。
案例3、4，起因与寻衅滋事。
某日，被告人孙某与另两人在饭店喝酒。在喝酒过程中，孙某给某厂打电话找甲，负责生产的边乙接电话后，孙某与边乙在电话里发生口角，边乙便将电话搁断。孙某便伙同另两人赶去，殴打边乙，致其轻伤。
1996年夏季的一天，沈某下河游泳，不慎被他人放置的鱼钩扎伤流血。沈某十分恼火，上岸后，即殴打放置鱼钩者甲。甲妻相劝，亦遭殴打。
起因对认定寻衅滋事有否影响，是一个常常困惑司法人员的问题。有的人认为，凡是有起因的，均是“事出有因”，就不是寻衅滋事行为。有的人认为，虽然“事出有因”，但不能以错对错，只要做了违反社会日常生活交往规则的行为，都具有寻衅滋事的性质。其实，这两种看法，都是片面的。第一种认识没有看到，寻衅滋事行为的产生和其他社会现象一样，都是存在着某种原因的。只是这种产生寻衅滋事的原因，在具有正常伦理道德观念的人看来，都不应该是出现随意殴打他人等行为的原因。如上述案例3，仅仅是由于对方没有去叫人便搁下电话赶去殴打他人，表面看事出有因，实际上仍是“随意殴打他人”。因为，诸如此类的小摩擦，在生活中经常会出现，一个道德观念健全的人，绝对不可能因此去殴打他人，“小因”不可能产生“大果”。赶去殴打他人的行为，完全是在其公然藐视社会日常生活交往规则的主观意识支配下的结果，是一种典型的寻衅滋事行为。显然，第一种看法，是一叶蔽目，只见“小因”，而忽视了行为人寻衅滋事的主观特征。第二种看法则走到了另一个极端。所谓寻衅滋事，当然是无事生非、无理取闹。如果有相当的原因存在，就不能说是寻衅滋事行为——尽管行为人的行为很不对。上述案例4便是如此，行为人因为被违章放置的鱼钩致伤而殴打他人，前因与后果具有联系的必然性——尽管不能以错对错，但此时他的行为，很难说就是由其公然藐视社会交往规则的意识支配下实施的。因为具有正常道德观念的人，于某时某刻，在外因的刺激下，由于特定的个性使然，也会做出过分甚至不道德的行为来。所以，在这种情况下，就不能说其是“随意殴打他人”、具有寻衅滋事的性质，而只是社会生活中的一种矛盾冲突，应以造成的后果定性。如致人轻伤 ，则定为故意伤害罪；如尚未达到定罪标准的，则是一种一般违法行为或民事纠纷。
总之，科学地把握寻衅滋事罪的主观要件，乃是正确认识此罪的前提之一。司法实践中，由于办案人员缺乏理性思考,仅凭行为“象不象流氓”、“流氓味道有没有”、“人坏不坏”等经验主义的办法来判断行为的性质，往往会把案件搞错。只有理性地把握寻衅滋事罪的主观要件，我们才能对此类犯罪进行自觉地分析，正确定性，做到不枉不纵。


注释：

①单长宗、梁华仁、张军、阮齐林主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第641页。
②张智辉著:《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社1988年版，第20页。
③⑧华东政法学院法学编辑部编《流氓罪法理探索》，第96、3页。
④赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》第七册，吉林人民出版社1999年版，第375页。
⑤《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第37页。
⑥刘为民著：《痞子文化》，中国经济出版社1995年版，第5页。
⑦《中国黑社会》，时代文艺出版社1998年版，第586




解读引渡法

本报记者 刘海琦

　 2000年12月28日，九届人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国引渡法》。这是二十世纪即将结束的时候我国颁布实施的一部非常重要的法律，也是将深刻影响二十一世纪的一部重要的法律。这部法律的颁行，对于我国加强与外国的司法协助与合作，对于加强中外开展打击犯罪的合作，以及我国承担相应的国际义务，都将起到非常深远的影响。

　 引渡：一个国际性的难题

　 2000年，智利、西班牙与英国政府就智利前领导人皮诺切特引渡问题发生了严重矛盾，引起了国际社会的普遍关注。皮诺切特于1998年10月在伦敦一家医院治病时被英国警方逮捕。西班牙一家法院指控他犯有虐待、屠杀等多项罪名并要求引渡他到西班牙接受审判。英国认为，皮诺切特不适宜再接受审判，也不宜被引渡到第三国受审，英国政府不同意西班牙等国提出的关于引渡他的要求，且停止进行有关引渡皮诺切特的法律程序。

　 不久前，俄国传媒大亨古辛斯基因涉嫌犯罪也在引渡问题上与西班牙产生了争议。俄联邦总检察院宣布对古辛斯基实行全球通缉。古辛斯基被指控非法获取3亿美元贷款和50亿卢布的借款。后古辛斯基作为被告被正式传讯，但他在指定时间没有到场，其律师又拒绝透露古辛斯基人在何处，俄总检察院随即于次日宣布对其全国通缉。鉴于古辛斯基已在国外，于是决定对他实行全球通缉。古辛斯基最终在西班牙落入法网。西班牙检察部门认为，逮捕古辛斯基与国际刑警组织发出的指令相符合，古辛斯基被控犯有经济罪行。古辛斯基称自己是受俄政府政治迫害的受害者，要求西班牙予以政治庇护，从而给西班牙当局出了一道难题。

　 引渡问题因为司法制度的不同，同时往往涉及到国家政治、军事等方面，因而在一些个案引渡问题上困难重重，这已引起了国际社会的广泛关注。在引渡问题上求同存异，加强合作，已成为国际社会的广泛共识。

　 所谓引渡是指一个国家把在该国境内被他国追捕、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。引渡是国家间的司法协助行为。在国际法上，国家没有必须引渡的义务，除非有条约另有规定。国内立法、国家间的引渡条约以及国际公约中的引渡条款为引渡的法律依据。引渡这项国际法制度产生于18世纪末期，随后逐渐形成一套为各国所普遍接受的原则及程序。

　 1793年法国宪法第一百二十条规定：法国给予为了争取自由而从其本国流亡到法国的外国人以庇护。从此，法国确立了庇护政治犯的制度。这为建立政治犯不引渡原则奠定了基础。最早的国内立法是1833年的《比利时引渡法》。比利时引渡法也明确规定禁止引渡政治犯，并于1834年与法国缔结引渡条约时把禁止引渡政治犯罪规定在其中。“政治犯罪不引渡”原则逐渐演变成各国普遍接受的适用于引渡的一个基本原则。为了防止这一原则被滥用，有关国际条约通常将一些罪行明确排除在“政治犯不引渡原则”的适用范围之外，如战争罪、劫机罪等等。与政治无关的刑事犯罪都应予以引渡。随着时代的发展，国家间的交往日益增多，引渡问题引起了许多国家的重视，许多国家纷纷通过签署有关引渡问题的条约解决这一问题，如1933年《美洲国家间引渡公约》，1957年《欧洲引渡公约》等。在各国引渡的国内立法和国家间的引渡条约以及国际实践基础上，1990年联合国大会通过了《引渡示范条约》，从而确定了有关引渡问题的一般规则。

　 我国为什么要制定引渡法

　 建国后，因为种种原因我国一直没有制定引渡法。改革开放以来，我国涉外的刑事案件越来越多，很多都涉及到引渡问题。为了对一些犯罪活动实施有效的制裁，1992年由外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《关于办理引渡案件若干问题的规定》。但是，近年来，随着我国对外政治、经济、文化等各方面的交流和人员往来日益增多，我国境内的一些刑事案件也呈现了国际性和跨国性的特点。有些人犯罪后潜逃国外，其中有的人还携有巨额赃款；也有一些人在外国犯罪后逃来我国。同时，贩毒、劫机、恐怖主义等跨国犯罪时有发生。2000年在公安部和加拿大警方的密切配合下，涉嫌贪污人民币166万余元，且携巨款潜逃国外达9年的犯罪嫌疑人方勇，在加拿大被抓获之后被引渡回国。浙江省瑞安市的两起涉案金额达二千六百多万元的特大经济犯罪案告破，潜逃到柬埔寨的两名犯罪嫌疑人张维立和金立成日前被引渡回国，押往温州接受审讯。最近有报道说，中国厦门“远华特大走私案”的主犯赖昌星在加拿大落网。他是因为在加拿大逾期居留从而涉嫌违反移民条例而遭加拿大警方拘留。中国外交部与加拿大方面进行交涉，要求将赖昌星引渡回中国进行审判。所有这些直接涉及到国际法上引渡程序。

　 这些犯罪活动给我国政治、经济和社会秩序带来了巨大危害，也影响了国际社会的安定。在这种情况下，为了加强国家间的刑事司法合作特别是引渡合作，制定我国的引渡法非常必要和迫切。

　 引渡什么人

　 根据引渡的一般规则，引渡的对象是双方当事人国同意移交的罪犯。通常，各国都拒绝引渡本国国民，这就是“本国国民不引渡原则”，所引渡的犯罪，一般是普通刑事犯罪，而且必须是请求国与被请求国双方法律都认定为是犯罪的行为，即“双重犯罪原则”或“相同原则”。

　 我国的引渡法吸收了各国立法的优秀成果。此次颁行的引渡法充分考虑到了国际通行的一些基本原则，引渡法第二章规定了外国向我国请求，包括引渡的条件，引渡的提出，对引渡的审查等，第三章规定了我国向外国请求引渡。引渡法明确规定了本国国民不引渡原则，双重犯罪等原则以及政治犯不引渡原则。在引渡法条文中，引渡法第八条的规定引人注目。有专家认为该条在理论上有很多突破与进步。

　 引渡法第八条规定了外国向我国提出的引渡请求我国应当拒绝的情况，其中，被请求引渡的人具有中华人民共和国国籍的，因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的；被请求引渡人可能因种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提出刑事诉讼或者执行刑罚，或者被请求引渡人在司法程序中可能由于受到上述原因受到不公平待遇的；根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪等情况。

　 引渡法还充分体现了人权以及人道主义原则。引渡法第八条规定，被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的，应当予以拒绝。第九条规定，由于被引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的，我国可以拒绝引渡。

　 加强国际合作联合打击犯罪

　 我国自1986年起开始同一些国家谈判签订司法协助协定，1993年开始同一些国家签订引渡条约。除双边条约外，我国还积极加入一些有司法合作内容的国际公约，承担了相应的司法协助和引渡的国际义务。引渡法的颁布，使我国在加强国际间的司法协助与引渡有了明确的法律依据，也更加充分地说明了我国政府在这一问题上的积极态度。引渡法的颁布实施必将使我国在加强国际司法合作，打击国际犯罪等方面发挥更大的作用。