驰名商标认定新原则之思考/郭宝明

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 02:13:00   浏览:9436   来源:法律资料网
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驰名商标认定新原则之思考

郭宝明


近日,国家工商行政管理总局商标局修改、调整了1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》,从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定,集中管理保护的作法,转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措,一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺,不得不修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实,另一方面也说明了我国在驰名商标保护中,也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况,进行判断认定的理性做法。同时,也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。

一、 我国驰名商标认定保护的现状及存在的问题

对于驰名商标的认定,我国历来实行的是“主动认定为主,被动认定为辅”的两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷,而每年从现实中大量存在的商标之中,根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定,从七个方面进行认定:(1)使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年产量、销售额、利润、市场占有率等)及在中国同行业中的排名;(3)使用该商标的商品在外国或地区的销售量及区域;(4)该商标的广告发布情况;(5)该商标最先使用及其连续使用的时间;(6)该商标在中国及外国或地区的注册情况;(7)该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标所有人提供事先的法律保护,使权利人一旦察觉、发现有侵犯其权利的现象,就可以立即拿起法律武器,保护自己的合法权益。被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时,对个案中的商标进行是否驰名的认定。它以新《商标法》第4条规定的五点为认定标准,即:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。与主动认定相比,它具有针对性强,对商标可以实施跨类保护的特点。目前,我国对驰名商标的认定采用以主动认定为主、被动认定为辅。尤其是被动认定——司法认定的案例在中国还较少。仅发生在“舒服佳”一案中,即由人民法院认定“舒服佳”、“Safeguard"为驰名商标。
正如上面所述,我国在驰名商标认定保护中所采取的基本模式,凭借其“大量认定、全面保护”的特点,在我国的驰名商标保护实践中发挥了巨大作用。但不可否认的是,这种基本保护模式同样存在着一系列问题。首先,这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护,从其诞生之日起,就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即:当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不相平衡时,《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说,两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护,被动保护。即:当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时,请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨:个案保护、被动保护。而我国的这种驰名商标保护模式,则是强调突出了行政机关的主动性,对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此,明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。其次,这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”,即:时间梯度、空间梯度。比如:某一商标在刚刚进入市场时并不驰名,但伴随着市场化运作一定时间后,事实上成为了驰名商标。与此同时,如果发生了他人假冒、侵权,此时,又应该给予这种商标何种法律保护呢?还是这一商标在成为了驰名商标后,但实实在在,在侵权发生地并不驰名,那麽又该如何对它进行保护呢?等等。这些问题都是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外,这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素。(即:认定驰名商标时,受主观因素干扰较多。)从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务,而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。
结果,使得大多所谓的“驰名商标”名不副实,同时也极大地损害了广大消费者的利益。(当前中国的经济,正处于“眼球经济”时代,谁是名牌,谁吸引力就大。)由此可见,原有的驰名商标认定保护模式由于存在的问题,已经到了必须修改、调整的地步。
二、采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”的必要性

(一) 政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界规则接轨的需要

2001年底,中国正式加入了世界贸易组织(WTO),中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战,另一方面也使得政府加快了修改规章制度,规范行政行为的改革步伐。因为WTO中的一系列法律文件,除了极个别条款提到企业的外,绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府的行为,使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此,入世对政府的挑战也最大、影响也最深刻。①
具体到对驰名商标的保护上,因为世界贸易组织所认可的国际通行惯例是:如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。此外,在实践中,各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。所以为了履行入世的承诺,中国政府必须规范自己的行政行为,在驰名商标的认定保护上采取“被动保护、个案认定”的新原则。况且,入世后由于国内绝大部分企业商标保护意识淡薄,商标法律诉讼案件势必大量增加。所以,再仅仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外,实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,也有利于节约有限的行政资源,提高行政机关在相关事务中的办事效率。

(二) 解决驰名商标认定中存在的经纬问题,即:时间梯度、空间梯度的需要

在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的驰名商标,做为一种客观存在,依据其成长规律,可以推断在其形成过程中必然存在着一个明显的经纬问题,即:时间梯度、空间梯度。这同时也是一种客观存在,它同样也不以人的意志为转移。
1、驰名商标认定保护中的时间梯度
驰名商标在现实生活中,之所以会被大量仿冒侵权,无非是基于其能够为企业带来大量可观的利润,而这一切又都是建立在驰名商标背后的具有高附加值的商誉之上的。而商誉的形成同样也是企业诚实劳动长时间积累形成的。由此可见,企业创出一个品牌,尤其是名牌,需要十几年甚至几十年的努力,甚至需要付出几代人的心血。所以,一般情况下,在商标侵权纠纷,尤其是假冒纠纷中,一方当事人势必为驰名商标所有人,而不会是一般普通的毫无知名度的商标。
正如上面所述,驰名商标的认定离不开商标驰名这一基本事实状态,而商标从普通到驰名,无论多快(现实生活中存在很多企业,通过广告宣传、促销等手段达到被相关公众所熟知的现象),都需要一段时间,只不过或长或短而已。从根本上而言,也就是驰名商标的认定存在时间梯度问题。譬如:(1)某一商标开始并不驰名,但在侵权时已经运作成为了驰名商标,如果来不及被行政机关主动认定,那么发生侵权时,它应该如何被保护呢?——是只给予一般商标保护,显然不符合纠纷发生时的事实状态:该商标已经成为了驰名商标,若给予驰名商标保护,显然又不符合程序,即:驰名商标保护须经行政机关主动认定。(2)某一商标作为驰名商标,在发生侵权纠纷时,由于大量的被弱化和淡化,而沦为一般普通商标,在纠纷发生时,其所有人的合法权益又该如何保护呢?——同样若只给予驰名商标保护,显然不符合客观事实:在发生侵权纠纷时,该商标已经沦为了一般普通商标,同时,对于其他竞争者而言,又是不公平的。若只给予一般普通商标保护,则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。等等,这些问题对于只提供事先主动认定的行政机关而言,无疑是难以操作和进退两难的。
很明显,僵化的行政机关主动认定,不符合市场经济规律的运作。因为一个商标在市场上能否成为一个驰名商标,单单依靠行政机关的强制性认定是根本行不通的。它的成功运作,是企业综合实力的体现,是市场经济规律发挥作用的最好体现。而采取“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,依其所具有的灵活性,可以有效地避免产生上述问题。解决驰名商标认定中的时间梯度问题,即:发生商标纠纷时,由人民法院依据《商标法》第十四条的规定,进行个案认定。同时,该原则又符合市场经济规律,能较为准确地反映在纠纷发生时的商标所处状态,即:或驰名或一般。
2、驰名商标认定保护中的空间梯度问题
正如驰名商标的认定保护中存在着时间梯度一样,在驰名商标的认定保护中还存在着另一个极为重要的问题。即:空间梯度问题。如上所言,商标驰名是一种客观存在,作为一种客观存在,再现实生活中必然存在时间、空间这两个重要的维度。显然驰名商标的认定保护也有着空间梯度问题。即:一个商标成为驰名商标,它不可能同时在世界上所有地方或者是一个国家的所有地区都驰名,都为相关公众所熟知。譬如:“可口可乐”可谓世界名牌,但对于经济落后地区的人们而言,其显然是从未听说过的。还有传播速度最快的信息,它在世界上也存在着信息不对称的问题。
驰名商标的认定保护中的空间梯度问题,表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地域都驰名。譬如:一个驰名商标在大中城市很驰名,但在小城市及乡村并不一定驰名。还有即使在同一地域,由于驰名商标的定位对象不同,也存在着该类问题。因此,发生商标纠纷时,就需要具体情况具体分析,而不能一概给予驰名商标的法律保护。所以,面对这类问题,同样需要采取“被动保护、个案认定”的驰名商标保护原则,由人民法院依据当时的具体情况,进行个案认定保护。

三、我国驰名商标认定保护新原则的再认识

“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则,其实质就是要求在驰名商标的认定保护中,遵循客观经济规律,即:坚持驰名商标认定的市场化运作,反对在现实生活中“买名牌”的现象。具体而言,也就是说,在商标确权或者商标侵权的案件中,当事人提出商标驰名的证据,商标行政执法机关或者司法机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据,对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对于本案有效,不得针对第三者,也不能针对市场竞争者。如果再有涉及商标驰名度判定的案件发生时,可以作为曾经受驰名商标保护的记录,向商标行政执法机关或者司法机关提供,但不是“准则”或“通行证”,而只作为处理下一个案件的参考。商标行政执法机关或者司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况,作出判断。②
正如上面所述,该原则并不完全排除行政执法机关的认定保护,但它又远远不同于原有的行政机关的主动认定。它强调行政机关的被动认定保护,突出个案处理,强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况,进行认定判断。同时,该原则对于现实生活中大量存在的“买名牌”现象发挥着重要的遏制作用。
当前,由于利益的驱动,很多企业不是将精力集中投于提高产品质量,强化企业管理上,而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用。③便纷纷花钱,甚至投入巨资购买名牌,更有甚者,有的企业为了能够挤入中国驰名商标,而不惜借贷花钱。确实在现实生活中,名牌往往意味着拥有较高的市场份额和消费者忠诚度,有着稳定的市场份额。而且,一个名牌在其成长培育过程中,往往历经数年甚至十数、数十年的时间。所以,在其形成中,企业的信誉也会随之深深置入了广大消费者心中,可以使其产品在市场中有着较为稳定的顾客群。因此,名牌常常作为企业的一项重要的无形资产,被加以保护。在现阶段,买名牌的现象,可谓屡见不鲜。而现象的实质不外乎是很多企业想打借“名牌”——驰名商标,这股东风,这个便车,轻而易举地获取客观的市场利润。
其实,无论是名牌,还是驰名商标,都是一种客观存在,都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标认定保护的新原则在面临并解决这类“买名牌”的问题中,发挥着重要的作用。即:商标是否驰名不搞事先认定,而由当时当地的具体状态决定,从而打破了那些妄图靠花些钱来买个“保险”——驰名商标或名牌的人的美梦。



① 阿计, 《入世与中国法治变革(下)》 《政府与法制》 2002年第6期。
② 董保霖, 《商标法律制度的进一步完善》 《中华商标》 2002年第8期。
③ 善勇, 《“买名牌”要不得》 《中国知识产权报》 2002年11月6日。


(作者单位:上海大学知识产权学院)
作者联系方式:上海市嘉定区上海大学知识产权学院 邮编:201800
电话:021-69980193 E-mail:gbm0704@163.com


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关于做好抗洪抢险救灾和恢复生产工作的通知

国防科学技术工业委员会


关于做好抗洪抢险救灾和恢复生产工作的通知



各省、自治区、直辖市国防科工委(办),各军工集团公司,委管各单位:

  目前,各地陆续进入主汛期,部分地区已发生严重洪涝等灾害,全国受灾人员达1800多万人,因灾死亡300多人,经济损失巨大,当地军工企事业单位的生产生活不同程度地受到影响。据预测,今年我国极端天气气候事件比常年偏多,发生大范围洪涝和严重干旱的可能性较大。党中央、国务院高度重视减灾救灾工作,多次作出重要指示。最近,中共中央政治局委员、国务院副总理回良玉主持召开了国家减灾委员会全体会议,深入分析当前灾情,对抗洪抢险救灾和恢复生产工作作出进一步部署。为认真贯彻此次会议精神,进一步做好防灾救灾工作,减少自然灾害对国防科技工业科研生产活动的影响,根据国防科工委领导的指示,现提出以下要求:

  一、思想上高度重视,增强做好抗洪抢险救灾工作的政治责任感

  抗洪抢险救灾工作事关人民群众的生命财产安全,影响到国防科技工业武器科研生产和重大专项任务的完成。各级各单位要充分认识做好此项工作的极端重要性,对可能发生的灾情要有足够的估计,逐级提出要求,广泛动员干部群众,充分做好抗大灾、抢大险的准备,严阵以待,确保灾情一旦发生,全力以赴投入抗洪抢险救灾。

  二、加强灾害预警预测,全面落实应急预案

  地方国防科工委(办)要加强同气象部门的联系,掌握天气变化趋势,及时通报所在地区军工单位,督促做好应急防范。军工各企事业单位要密切关注汛情发展变化情况,对可能受到洪水、滑坡、山体坍塌、泥石流等自然灾害的危害性进行分析,制定应急预案。已有应急预案的,要进一步修改和细化。各单位要建立精干的抢险队伍,加大救灾物资器材储备,组织对重点要害部位逐一排查,发现问题立即整改,防止带着安全隐患度汛。

  三、加强组织领导,落实防灾救灾工作责任制

  做好抗洪抢险救灾工作要实行一把手负责制,一级抓一级,层层抓落实。健全反应灵敏、协调有序、运转高效的组织指挥体系,确保责任落实到应急准备、抢险救援、紧急转移安置、灾民生活救助和灾后恢复重建等各个环节。基层单位要建立24小时值班制,值班同志和带班领导必须时刻保持联系畅通,以确保在灾害发生第一时间及时组织开展救灾抗灾。灾害一旦发生,领导同志要果断决策,靠前指挥,并及时向当地党委和政府报告情况。加强与抢险部队的联系,情况紧急时请求支援,最大限度地减少损失。

  四、大力协调,做好灾后生产生活的恢复工作

  灾情过后,有关单位负责同志要认真查看受灾情况,慰问受灾职工群众,在救灾资金和物资等方面实施有效救助,确保受灾职工的衣、食、住、医疗卫生等基本生活条件得到保障。同时,及时组织基层单位快速恢复正常的生产秩序,尽力保证武器科研生产任务圆满完成。



邵阳市人民政府关于印发《邵阳市2012年行政执法指导案例》的通知

湖南省邵阳市人民政府


邵阳市人民政府关于印发《邵阳市2012年行政执法指导案例》的通知

市政发[2012]19号


各县、市、区人民政府,市直各单位:
为建立健全行政执法案例指导制度,规范行政执法行为,提高行政执法水平,推进依法行政,现将《邵阳市2012年行政执法指导案例》印发给你们。







二○一二年八月二十七日






邵阳市2012年行政执法指导案例
目 录

1、邵阳HX建设工种有限公司不按照工种设计图纸施工行政处罚案
(SYCC[2012]第1号)…………………………(3)
2、邵阳CD置业有限公司未按照建设工种规划许可证的规定进行建设行政处罚案
(SYCC[2012]第2号)…………………………(10)
3、邵阳JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行政处罚案
(SYCC[2012]第3号)…………………………(16)
4、邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行政处罚案
(SYCC[2012]第4号)…………………………(24)
5、邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行政处罚案
(SYCC[2012]第5号)…………………………(30)
6、邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地行政处罚案
(SYCC[2012]第6号)…………………………(35)


邵阳HX建设工程有限公司不按照工程设计图纸施工行政处罚案
SYCC[2012]第1号

行政执法机关:邵阳市住房和城乡建设局
当事人:邵阳HX建设工程有限公司
一、案件事实
2011年5月29日,邵阳市质量监督管理站向邵阳市住房和城乡建设局报告,称邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的工程设计图纸施工,增加建设两层标准层住宅行为涉嫌违法,请求进行查处。邵阳市住房和城乡建设局接到报告后,立即派员对邵阳HX建设工程有限公司承建的某住宅小区房地产开发项目进行了实地调查,发现邵阳HX建设工程有限公司承建的该小区X号楼确涉嫌不按图施工。2011年5月31日,邵阳市住房和城乡建设局负责人批准立案,由该局执法组负责对邵阳HX建设工程有限公司不按图施工行为进行调查。
邵阳市住房和城乡建设局执法组指定行政执法人员罗XX、粟XX办理此案。2011年6月2日,执法人员依法对邵阳HX建设工程有限公司承建的X号住宅楼项目进行了现场查勘,查验了该项目的施工图纸,绘制了《现场测量图》,拍摄了现场照片,并调取了邵阳HX建设工程有限公司企业法人营业执照和法定代表人身份证复印件,以及该项目的《中标通知书》和《建设工程施工许可证》,同时,还询问了邵阳HX建设工程有限公司施工员李XX及该工程监理单位总监理工程师邓XX,并制作了《询问笔录》。2011年6月21日,邵阳市住房和城乡建设局完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳HX建设工程有限公司的违法事实,并提出了处理意见。经调查,该工程项目合同造价为1250万元,邵阳HX建设工程有限公司在建设单位授意下没有按照邵阳市施工图审查中心批准的施工图纸施工,导致该项目在原设计12层的基础上加建了2层标准层住宅,共计增加建筑面积1866平方米的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2011年7月1日,邵阳市住房和城乡建设局向邵阳HX建设工程有限公司送达了《行政处罚告知书》(邵建罚告字[2011]5号),告知邵阳HX建设工程有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩、质证和听证的权利。2011年7月3日,该公司授权委托人彭XX代表公司明确表示放弃陈述、申辩、质证和听证的权利。
2011年7月7日,邵阳市住房和城乡建设局法规科对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2011年7月8日,邵阳市住房和城乡建设局负责人对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定:“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计师图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改设计。”第七十四条规定:“建筑施工企业在施工中偷工减料的,使用不合格的建筑材料、建筑构件和设备的,或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;……。”《建设工程质量管理条例》第二十八第一款规定:“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”第六十四条规定:“违反本条例规定,施工单位……或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的,责令改正,处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成建设工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;……。”邵阳HX建设工程有限公司不按图施工的行为,违反了《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定,应当按照《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定予以处罚。
三、决定结果
2011年7月8日,经邵阳市住房和城乡建设局负责人决定,对邵阳HX建设工程有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正;2、处工程合同价款百分之二的罚款,共计25万元。邵阳HX建设工程有限公司应当在接到处罚决定书之日起15日内到邵阳市非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。同时,制作了《行政处罚决定书》(邵建罚字[2011]5号)。
2011年7月10日,邵阳市住房和城乡建设局采取直接送达的方式,将《行政处罚决定书》送达邵阳HX建设工程有限公司,邵阳HX建设工程有限公司授权委托人彭XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市住房和城乡建设局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳HX建设工程有限公司对邵阳市住房和城乡建设局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的施工图纸进行施工行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、企业法人营业执照和法定代表人身份证复印件,证明邵阳HX建设工程有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、《中标通知书》和《建设工程施工许可证》复印件,证明邵阳HX建设工程有限公司具有该项目的施工主体资格,以及可以正常施工的层数、面积、工程造价等。
3、《现场测量图》、《询问笔录》,证明邵阳HX建设工程有限公司超出经审查批准的施工图纸进行施工,非法在原设计12层的基础上加建了2层标准层住宅,共计增加建筑面积1866平方米。
4、现场照片,证明邵阳HX建设工程有限公司不按经审查批准的工程设计图纸施工的违法行为已经形成。
5、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告》(邵施审[2011]第C001号),证明邵阳HX建设工程有限公司擅自施工行为虽然违法,属不按图施工行为,但经邵阳市施工图审查中心对该项目重新审图,并出具修改意见,作出基本满足结构安全要求结论。
(二)对依据选择理由的说明
施工单位邵阳HX建设工程有限公司未经有关部门批准,在建设单位的授意下,超出批准范围进行施工,加建两层标准层住宅,增加建筑面积1866平方米,两单位均构成违法。但该案中施工单位邵阳HX建设工程有限公司不按照施工图进行施工行为,违反的是《中华人民共和国建筑法》第五十八条和《建设工程质量管理条例》第二十八条的规定,应由住房和城乡建设主管部门依照《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定进行处罚。而建设单位不按照建设工程规划许可证进行建设行为违反的是《中华人民共和国城乡规划法》的规定,应由城乡规划主管部门依照《中华人民共和国城乡规划法》及其他相关规定进行查处。因此,该案中邵阳市住房和城乡建设局选择适用《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定对施工单位邵阳HX建设工程有限公司作出行政处罚决定,而将建设单位违法案件材料移送城乡规划主管部门得当。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳HX建设工程有限公司不按图施工违法行为的罚款数额问题,依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条和《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定,法定的罚款额度为处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。综合考虑邵阳HX建设工程有限公司不按图施工违法行为情节,主动配合调查,接受处理,以及积极按照邵阳市施工图审查中心的整改要求对项目进行加固处理,消除社会危害等因素,根据《邵阳市住房和城乡建设局行政处罚裁量权基准》(邵建发[2010]108号)规定的具体标准,对邵阳HX建设工程有限公司处工程合同价款百分之二的罚款较为适宜。
五、告知权利
邵阳HX建设工程有限公司如不服行政处罚决定,可在收到《行政处罚决定书》之日起60日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省住房和城乡建设厅或者邵阳市人民政府申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市住房和城乡建设局将申请人民法院强制执行。































邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行政处罚案
SYCC[2012]第2号

行政执法机关:邵阳市规划局
当事人:邵阳市CD置业有限公司
一、案件事实
2012年2月20日上午9时,邵阳市规划局规划执法监察大队的执法人员到邵阳市XXXX住宅小区进行例行规划执法巡查,发现在建的邵阳市CD置业有限公司开发的XXXX住宅小区6#楼涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,通过与邵阳市规划局批准的6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX)进行对比,发现邵阳市CD置业有限公司擅自将该楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米。规划执法监察大队执法人员魏XX、颜XX、陈XX出示行政执法证件后,当即要求邵阳市CD置业有限公司立即停止违法建设行为,并持有关资料、证件到邵阳市规划局接受调查、听候处理。同时,监察大队执法人员依法制作了《行政执法检查笔录》、《现场勘查笔录》,并对6#楼的违法建设现状进行了拍照取证。2月20日下午16时,邵阳市CD置业有限公司王XX持授权委托书等资料到邵阳市规划局接受调查,规划执法监察大队执法人员魏XX、颜XX、陈XX出示行政执法证件后,对邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX进行了询问,依法制作了《行政执法询问笔录》。同时,经邵阳市规划局负责人批准,办理了立案审批手续,由邵阳市规划局规划执法监察大队负责对该案的调查取证。2012年3月1日,邵阳市规划局规划执法监察大队完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市CD置业有限公司的违法事实,并提出了处理意见。经调查,2012年2月,邵阳市CD置业有限公司开发建设XXXX住宅小区6#楼过程中,未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将该楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米。邵阳市CD置业有限公司的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年3月2日,邵阳市规划局依法向邵阳市CD置业有限公司送达了《行政处罚事先告知书》(邵规罚告字[2012]第007号),告知邵阳市CD置业有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知其陈述、申辩和听证的权利。同日,邵阳市CD置业有限公司明确表示放弃陈述、申辩和听证的权利。
2012年3月5日,邵阳市规划局法规监察科对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年3月7日,邵阳市规划局召开案审会对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法所得,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”邵阳市CD置业有公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年3月7日,经邵阳市规划局负责人决定,对邵阳市CD置业有限公司作出如下行政处罚:1、责令停止违法建设行为;2、限7日内改正违法建设行为;3、处建设工程造价8%的罚款即人民币贰万玖仟贰佰叁拾贰元整(¥29232元)。邵阳市CD置业有限公司应当在收到处罚决定书之日起十五日内到邵阳市规划局开具《湖南省非税收入一般缴款书》,并到指定银行缴纳罚款。逾期不缴纳的,邵阳市规划局将依法申请人民法院强制执行。同时,制作了《邵阳市规划局行政处罚决定书》(邵规罚字[2012]第006号)。
2012年3月8日,邵阳市规划局采取直接送达的方式,将《邵阳市规划局行政处罚决定书》送达邵阳市CD置业有限公司,邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX在《送达回证》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市规划局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市CD置业有限公司对邵阳市规划局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为的事实、性质、情节、对规划实施的影响以及社会危害程度。
1、邵阳市CD置业有限公司企业营业执照、组织机构代码复印件:证明邵阳市CD置业有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、对邵阳市CD置业有限公司授权委托人王XX的《行政执法询问笔录》,邵阳市规划局批准的XXXX住宅小区6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX),《行政执法检查笔录》和《现场勘验笔录》:证明邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将XXXX住宅小区6#楼的屋顶架空层加高60厘米,改变该架空层使用性质,违法建筑面积406平方米的事实。
3、邵阳市建设工程造价管理站出具的《关于我市市区建筑工程造价情况的说明》以及XXXX住宅小区6#楼建筑施工图(设计号2009-XX-XX):证明该违法建设工程造价为900元/平方米。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市CD置业有限公司开发建设XXXX住宅小区6#楼,不按照建设工程规划许可证的规定进行建设,擅自将屋顶架空层增高60厘米,改变该架空层使用性质行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……”的规定,应定性为未按照建设工程规划许可证的规定进行建设行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“……;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;……”的规定,应当予以处罚。因此,该案中邵阳市规划局选择适用上述法律依据对邵阳市CD置业有限公司作出处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设违法行为的罚款金额问题,鉴于该公司违法行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,法定的罚款额度为处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。综合考虑邵阳市CD置业有限公司违法行为的性质、情节、对规划实施的影响,以及社会危害程度,根据《邵阳市规划局行政处罚自由裁量权执行基准》关于第二种违法类型即“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”五个裁量阶次,邵阳市CD置业有限公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设违法行为属第四种裁量阶次即严重违法情形,除责令停止建设,限期改正外,还应处建设工程造价百分之七以上百分之十以下的罚款。故处以建设工程造价百分之八的罚款即29232元。
五、告知权利
邵阳市CD置业有限公司如不服行政处罚决定,可在收到《邵阳市规划局行政处罚决定书》之日起六十日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省住房和城乡建设厅或邵阳市人民政府申请复议,也可以在三个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,邵阳市规划局将依法申请人民法院强制执行。




邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行政处罚案
SYCC[2012]第3号

行政执法机关:邵阳市食品药品监督管理局
当事人:邵阳市JY大药房
一、案件事实
2012年3月26日,邵阳市食品药品监督管理局行政执法人员对邵阳市JY大药房进行日常执法巡查,在其营业店堂非药品区域内的货架上发现有消毒用品百肤康软膏(标示:江西XX市XX药业有限公司、赣卫消证字[2007]第XXXX号、批号20110802)2支,该非药品外包装标识有“对引起皮炎、湿疹、手足癣、体股癣、花斑癣、龟头炎、女阴瘙痒、痤疮、牛皮癣、白色糠疹、瘙痒及外生殖器感染的金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有很好的抑菌止痒作用”等涉及药品功能主治的内容。2012年3月26日,经案源登记后,邵阳市食品药品监督管理局负责人批准立案,由该局市场监督科负责对邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为进行调查。
邵阳市食品药品监督管理局市场监督科指定行政执法人员邓XX、张X、夏XX办理此案。2012年3月26日,执法人员对邵阳市JY大药房进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,对现场发现的包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏进行了拍照,并予以先行登记保存,提取了当事人销售的非药品百肤康软膏的外包装盒及说明书,还提取了当事人《药品经营质量管理规范认证证书》、《药品经营许可证》、《营业执照》复印件各一份,同时询问了该药房负责人钟XX,制作了《调查笔录》。同日,案件承办机构邵阳市食品药品监督管理局市场监督科完成该案调查,形成了案件调查终结报告,查明了邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏违法行为事实,并提出了处理意见。经查,邵阳市JY大药房于2012年1月从长沙市高桥保健品市场购进了批号为20110802的消毒用品20支,至检查日止,已销售18支,销售价格13元/支,违法所得234元,货值金额260元。邵阳市JY大药房的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年4月7日,邵阳市食品药品监督管理局向邵阳市JY大药房送达了《行政处罚事先告知书》(邵药罚先告[2012]22号),告知邵阳市JY大药房拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩及对证据发表意见的权利。同日,当事人明确表示放弃陈述、申辩及对证据发表意见的权利。
2012年4月11日,邵阳市食品药品监督管理局政策法规科对该案的事实、证据、理由、依据、办案程序、处理意见进行了审核,并分别提出了书面审核意见。2012年4月18日,邵阳市食品药品监督管理局负责人对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定:“非药品不得标注药品通用名称,其说明书、标签和包装标识不得有涉及药品适应症或者功能主治的内容。”第四十四条规定:“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款。”邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏的行为,违反了《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款的规定,应当依据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条的规定处罚。
三、决定结果
2012年4月18日,经邵阳市食品药品监督管理局负责人决定,对邵阳市JY大药房作出如下行政处罚:1、警告;2、没收库存的非药品百肤康软膏2支;3、没收违法所得人民币贰佰叁拾肆元整(234元),并处罚款人民币贰仟元整(2000元),罚没款合计人民币贰仟贰佰叁拾肆元(2234元)。邵阳市JY大药房应当在接到处罚决定书之日起15日内到华融湘江银行邵阳敏州西路支行(户名:邵阳市非税收入管理局;账号:78647042010900035196)或中国建设银行股份有限公司邵阳西湖支行(户名:邵阳市非税收入管理局;账号:43001580065058158158)或中国银行股份有限公司邵阳分行营业部(户名:邵阳市非税收入管理局收入汇缴专户;账号:858017377308096001)缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚没款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》(邵药行罚[2012]22号)。
2012年4月19日,邵阳市食品药品监督管理局采取直接送达的方式,将《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》送达邵阳市JY大药房。邵阳市JY大药房负责人钟XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市食品药品监督管理局对该案的调查取证,符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市JY大药房对邵阳市食品药品监督管理局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市JY大药房营业执照、药品经营许可证及药品经营质量管理规范认证证书复印件各1份,证明邵阳市JY大药房具备承担行政法律责任能力。
2、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《现场检查笔录》1份,证明邵阳市JY大药房销售的消毒用品百肤康软膏的包装标识有涉及药品功能主治的内容,且库存的涉案产品为2支;同时证明执法机关执法人员具有执法资格,执法人数符合法律规定,执法程序合法。
3、现场拍摄的非药品百肤康软膏照片1张,提取的非药品百肤康软膏的外包装盒及说明书各1份,证明邵阳市JY大药房销售的非药品百肤康软膏的包装标识有涉及药品功能主治的内容。
4、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《先行登记保存物品通知书》及《先行登记保存物品清单》各1份,证明邵阳市JY大药房库存的非药品百肤康软膏为2支;同时证明执法机关执法程序合法。
5、经邵阳市JY大药房负责人钟XX签字确认的《调查笔录》1份,证明邵阳市JY大药房销售的非药品百肤康软膏的购进数量为20支,销售数量为18支,销售价格为13元/支,违法所得为234元,货值金额为260元;同时证明执法机关执法人员具有执法资格,执法人数符合法律规定,调查程序合法,并告知了当事人申请回避权利。
(二)对依据采信理由的说明
1、涉案产品定性依据。药品是用于预防、治疗、诊断人体疾病的特殊商品,有确定的适应症或功能主治。非药品不具有药品特定的功效,如果被当作药品使用,轻者延误病情,严重的危及患者生命。因此,《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款禁止非药品标注药品通用名称,禁止其说明书、标签和包装标识涉及药品适应症或者功能主治。邵阳市JY大药房销售的百肤康软膏标有“赣卫消证字[2007]第XXXX号”,属于消毒用品,不是药品,但其外包装上却标注有“对引起皮炎、湿疹、手足癣、体股癣、花斑癣、龟头炎、女阴瘙痒、痤疮、牛皮癣、白色糠疹、瘙痒及外殖死器感染的金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念珠菌有很好的抑菌止痒作用”,内容涉及到药品的功能主治,属于《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定的包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品。
2、当事人违法行为定性及承担法律责任的依据。虽然《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条没有明文规定禁止药品经营企业销售标注药品通用名称、说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治内容的非药品,但其第四十四条“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定,包含了生产及销售违反第十二条第二款规定的非药品的行为人的法律责任。本案当事人是依法取得《药品经营许可证》的零售药店,其销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏的行为,更能让消费者以为购买的是药品,危害极大,完全应当归入违反《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第十二条第二款规定情形,依据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条的规定,应当予以处罚。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市JY大药房销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏违法行为的罚款金额问题,《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条规定:“违反本条例第十二条第二款规定的,由药品监督管理部门给予警告,责令限期改正,没收违法销售的非药品和违法所得,违法货值金额不足一万元的,并处二千元以上二万元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。《邵阳市食品药品监督管理局规范行使药品医疗器械行政处罚裁量权意见》第十一条规定:“邵阳市食品药品监督管理局药品医疗器械行政处罚设为六个裁量阶次。其中,在法律、法规、规章设定的处罚幅度范围内依据违法行为的一般、较重、严重三种具体情形划分为从轻、常规、从重三个裁量阶次;在幅度范围外划分为不予处罚、免予处罚和减轻处罚三个裁量阶次。”《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》第三条第(一)款规定“一般违法行为的表现情形:违反条例第十二条第二款规定,非药品标注药品通用名称、其说明书、标签和包装标识有涉及药品适应症或者功能主治的内容,属首次违法且未做虚假宣传的。”依据与此相对应的“没收违法销售的非药品和违法所得,违法所得货值金额不足一万元的,并处二千元以上八千元以下的罚款;违法货值金额超过一万元的,处违法货值金额二倍以上三点五倍以下的罚款”的处罚标准,考虑到邵阳市JY大药房违法销售包装标识有涉及药品功能主治内容的非药品百肤康软膏行为货值只有260元,属首次违法并未做虚假宣传,且认错态度较好,主动配合检查的实际情况,故予以罚款2000元。
五、告知权利
邵阳市JY大药房如不服行政处罚决定,可在收到《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚决定书》之日起60日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省食品药品监督管理局申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或提起行政诉讼的,行政处罚决定不停止执行。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。




















邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶
行政处罚案
SYCC[2012]第4号

行政执法机关:邵阳市质量技术监督局
当事人:邵阳市BS液化石油气有限公司
一、案件事实
2012年5月17日,邵阳市质量技术监督局稽查支队特种设备稽查大队对邵阳市BS液化石油气有限公司进行安全监督执法检查,发现该公司充装站前停有一辆蓝色的液化石油气气瓶运输车,车牌号码为湘EBXXXX,充装台上有两名工人正在对液化石油气气瓶进行充装,执法人员对现场充装的气瓶进行清点,共计120只气瓶,其中已充装好的气瓶有79只,在已经充装好的气瓶中发现超期未检气瓶1只,生产时间为2005年11月,未见任何检验标识。另发现14只气瓶的护罩有明显改装后的焊接痕迹,下脚有“螺丝瓶”检验后打孔的标记,涉嫌为改装后的报废气瓶。2012年5月17日,邵阳市质量技术监督局负责人批准立案,由该局稽查支队负责对邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为进行调查。
邵阳市质量技术监督局稽查支队指定特种设备稽查大队行政执法人员刘X、胡XX、李XX办理此案。2012年5月17日,执法人员出示行政执法证件后,对邵阳市BS液化石油气有限公司进行了现场检查,制作了《现场检查笔录》,对上述1只超期气瓶及14只改装气瓶进行封存扣押,对现场进行拍照,并调取了邵阳市BS液化石油气有限公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《气瓶充装许可证》复印件。同时,询问了邵阳市BS液化石油气有限公司授权委托人曾XX,制作了《调查笔录》。2012年6月1日,邵阳市质量技术监督局出具委托函,委托湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院对该扣押的14只改装气瓶进行鉴定。2012年6月3日,湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院出具鉴定报告,确认该14只改装气瓶为报废气瓶。法定期限内,邵阳市BS液化石油气有限公司未对该鉴定报告提出异议,申请复检。2012年7月4日,案件承办机构完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市BS液化石油气有限公司违法事实,并提出了处理意见。经调查,邵阳市BS液化石油气有限公司充装超期未检气瓶1只及充装改装气瓶14只的违法事实成立,依法应当给予相应的行政处罚。
2012年7月8日,邵阳市质量技术监督局向邵阳市BS液化石油气有限公司送达了《行政处罚告知书》(邵质监告字[2012]059号),告知邵阳市BS液化石油气有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知邵阳市BS液化石油气有限公司陈述、申辩、质证及听证的权利。2012年7月10日,邵阳市BS液化石油气有限公司明确表示放弃了上述权利。
2012年7月11日,邵阳市质量技术监督局案审办对该案的事实、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年7月12日,邵阳市质量技术监督局召开案审会对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序合法、处理意见适当。
二、法律适用
《气瓶安全监察规程》第五十九条规定:“……严禁充装超期未检气瓶和改装气瓶。”《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款规定:“气瓶充装单位应向气体使用者提供符合安全技术规范要求的气瓶……。”《特种设备安全监察条例》第八十条第二款规定:“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……。”邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为,违反了《气瓶安全监察规程》第五十九条和《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款的规定,应当依据《特种设备安全监察条例》第八十条第二款的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年7月12日,经邵阳市质量技术监督局案审会研究决定,对邵阳市BS液化石油气有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正;2、罚款5万元。邵阳市BS液化石油气有限公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内将上述罚款缴至湖南省财政国库管理局非税收入汇缴结算户。逾期未缴纳的,每日按罚款数额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》(邵质监罚字[2012]053号)。
2012年7月15日,邵阳市质理技术监督局采取直接送达的方式,将《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》送达邵阳市BS液化石油气有限公司,该公司授权委托人曾XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市质量技术监督局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市BS液化石油气有限公司对邵阳市质量技术监督局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳市BS液化石油气有限公司充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市BS液化石油气有限公司《气瓶充装许可证》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件各1份,证明邵阳市BS液化石油气有限公司具备承担行政法律责任能力。
2、5月17日对邵阳市BS液化石油气有限公司现场检查时制作的《现场检查笔录》和《调查笔录》,证明该公司充装站充装1只过期气瓶和14只改装气瓶的违法事实。
3、《物品扣押决定书》及清单及湖南省特种设备检验检测研究院邵阳分院出具的《液化石油气钢瓶鉴定报告》,证明邵阳市质量技术监督局扣押的邵阳市BS液化石油气有限公司14只改装气瓶为报废气瓶的事实。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期气瓶和14只改装气瓶行为,违反了《气瓶安全监察规程》第五十九条:“……严禁充装超期未检气瓶和改装气瓶。”和《特种设备安全监察条例》第二十二条第二款“气瓶充装单位应向气体使用者提供符合安全技术规范要求的气瓶……”的规定,应定性为充装不符合安全技术规范要求的液化石油气气瓶行为。依据《特种设备安全监察条例》第八十条第二款“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……”的规定,应当予以处罚。因此,该案中邵阳市质量技术监督局选择适用上述法律依据对邵阳市BS液化石油气有限公司作出行政处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期气瓶和14只改装气瓶违法行为的罚款金额问题,《特种设备安全监察条例》第八十条第二款规定:“……移动式压力容器、气瓶充装单位未按照安全技术规范的要求进行充装活动的,由特种设备安全监督管理部门责令改正,处2万元以上10万元以下的罚款……。”《湖南省质量技术监督行政处罚自由裁量权实施办法》为规范行政处罚裁量行为,将《特种设备安全监督条例》第八十条第二款设定的罚款处罚在幅度范围内划分为三个裁量阶次,即依据违法行为的较轻、较重、严重三种具体情形,划分为从轻、较重、严重三个裁量阶次。邵阳市BS液化石油气有限公司充装1只过期未检气瓶和14只改装报废气瓶,属较重违法情形,应处5万元以上8万元以下罚款。考虑到邵阳市BS液化石油气有限公司认错态度较好,积极配合执法检查情况,故予罚款5万元。
五、告知权利
邵阳市BS液化石油气有限公司如不服行政处罚决定,可在接到《邵阳市质量技术监督局行政处罚决定书》之日起60日内,依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向湖南省质量技术监督局或邵阳市人民政府申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市质量技术监督局将申请人民法院强制执行。

















邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所
卫生许可证擅自营业行政处罚案
SYCC[2012]第5号

行政执法机关:邵阳市卫生局
当事人:邵阳市FG宾馆
一、案件事实
2012年3月27日,邵阳市卫生监督所接到群众的举报电话,称邵阳市FG宾馆未取得公共场所卫生许可证情形下擅自营业,存在严重的公共卫生安全隐患,要求查处。按到举报后,邵阳市卫生监督所呈请邵阳市卫生局负责人批准立案,由邵阳市卫生监督所环境卫生监督科负责对邵阳市FG宾馆涉嫌未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为进行调查。邵阳市卫生监督所环境卫生科指定行政执法人员肖XX、潘XX办理此案。2012年3月27日,执法人员出示行政执法证件后对邵阳市FG宾馆进行了现场检查,提取了《营业执照》复印件,制作了《现场检查笔录》,询问了邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX,制作了《询问笔录》,并在此基础上向邵阳市FG宾馆下达了《限期改正通知书》,要求其立即停止擅自营业行为。2012年3月30日,案件承办机构邵阳市卫生监督所环境卫生科完成该案调查,形成了调查终结报告,查明了邵阳市FG宾馆违法事实,并提出了处理意见。经查,邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证情形下,自2012年3月25日起擅自营业的违法事实成立,应当依法给予相应的行政处罚。
2012年4月2日,邵阳市卫生局依法向邵阳市FG宾馆送达了《行政处罚事先告知书》(邵卫环告字[2012]02号),告知邵阳市FG宾馆拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知其陈述、申辩和对证据发表意见的权利。法定期限内,邵阳市FG宾馆未提出陈述、申辩及质证意见。
2012年4月5日,邵阳市卫生局法规科对该案的事实、证据、理由、依据,以及办案程序、处理意见进行了初步审查,并提出了初审意见。2012年4月7日,邵阳市卫生局负责人对该案进行了审查,认为该案事实清楚、证据确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款规定:“公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的,不得营业。”《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定:“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处以五百元以上五仟元以下罚款;有下列情形之一者,处以五千元以上三万元以下罚款:(一)擅自营业曾受过卫生行政部门处罚的;(二)擅自营业时间在三个月以上的;(三)以涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证擅自营业的。”邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为,违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款的规定,应当依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款的规定予以处罚。
三、决定结果
2012年4月7日,经邵阳市卫生局负责人决定,对邵阳市FG宾馆作出如下行政处罚:1、警告;2、罚款人民币三千元整(¥3000元)。邵阳市FG宾馆应当在接到处罚决定书之日起15日内到邵阳市工商银行红旗路支行(地址:邵阳市红旗路)缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市卫生局行政处罚决定书》(邵卫环罚字[2012]第2号)。
2012年4月8日,邵阳市卫生局采取直接送达的方式,将《邵阳市卫生局行政处罚决定书》送达邵阳市FG宾馆。邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市卫生局对该案的调查取证,符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市FG宾馆对邵阳市卫生局收集的证据均未提出不同意见,这些证据证明了邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
1、邵阳市FG宾馆营业执照复印件,证明邵阳市FG宾馆具备承担行政法律责任能力。
2、经邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX签字确认《现场检查笔录》,证明邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业事实,同时证明执法人员具有执法资格,执法人员数量达到法定要求,执法程序合法。
3、经邵阳市FG宾馆法定代表人戴XX签字确认的《询问笔录》,证明邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业事实,同时证明执法人员具有执法资格,执法人员数量符合法定要求,并告知了当事人申请回避权利。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳市FG宾馆未取得卫生许可证情形下营业行为,违反了《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款“公共场所应按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证,未取得卫生许可证的,不得营业。”的规定,应定性为未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为。依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处五百元以上五千元以下罚款;……”的规定,应当予以处罚。故此,该案中邵阳市卫生局选择适用上述法律依据对邵阳市FG宾馆作出行政处罚决定得当。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳市FG宾馆未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业行为的罚款金额问题,依据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款的规定,法定的罚款金额幅度为五百元以上五千元以下。由于新版《公共场所卫生管理条例实施细则》2011年颁布实施,省、市卫生行政部门都尚未制定相应的裁量权基准,因而只能在综合考虑邵阳市FG宾馆餐饮住宿行业性质及其违法行为情节和社会危害程度,以及邵阳市经济发展水平等因素基础上拟定具体罚款金额。参照其它类似案件,该案中对邵阳市FG宾馆处以中等偏上幅度的罚款金额(3000元)较为适宜。
五、告知权利
邵阳市FG宾馆如不服行政处罚决定,可在接到《邵阳市卫生局行政处罚决定书》之日起60日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省卫生厅申请行政复议,也可以在3个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市卫生局将依法申请人民法院强制执行。
邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地
行政处罚案
SYCC[2012]第6号

行政执法机关:邵阳市工商行政管理局
当事人:邵阳XXX机电有限公司
一、案件事实
2012年3月16日,邵阳市工商行政管理局接到上海XXX液压成套设备有限公司工作人员举报,称当事人邵阳XXX机电有限公司自2011年6月以来销售给上海XXX液压成套设备有限公司的10台柱塞泵,涉嫌伪造产品产地。2012年3月17日,邵阳市工商行政管理局负责人批准立案,由相关业务科室负责调查。2012年5月19日,案件承办机构完成该案调查,形成了案件调查终结报告,查明了邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为事实,并提出了处理意见。经查,2011年5月以来,上海XXX液压成套设备有限公司通过互联网与当事人邵阳XXX机电有限公司达成以16500元和15800元两种单价购买11台型号为PVH141R13AF30B252000001001AB01的威格士(VICKERS)柱塞泵的产品购销合同(实际成交10台)。合同签订后,当事人以9687.23元的单价从邵阳XXX液压股份有限公司先后购进10台产地为邵阳的柱塞泵,按照与上海XXX液压成套设备有限公司约定的品牌和产地,在邵阳伪造了10块标注“Made in U.S.A”的威格士(VICKERS)柱塞泵铭牌,然后替换邵阳XXX液压股份有限公司的铭牌。随后,当事人又在威格士(VICKERS)的官方网站找到柱塞泵的样本(说明书),用打印机打印作为该产品的说明书,最后通过物流发往上海XXX液压成套设备有限公司。按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定,当事人邵阳XXX机电有限公司销售款共计160800元,减去已支付进货款96872.3元,扣除已缴纳的17%增值税23364.16元,实际违法所得40563.54元。
2012年5月23日,邵阳市工商行政管理局依法向当事人邵阳XXX机电有限公司送达了邵工商听告字[2012]17号《行政处罚听证告知书》,告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚结果和依法享有的权利,同时告知拟作出行政处罚所依据的证据。当事人在法定的期限内对证据没有提出异议,对拟作出的行政处罚决定未提出陈述和申辩意见,也没有要求举行听证,但提交了一份《关于请求从轻处罚的情况说明》材料,请求从轻处罚。
2012年6月2日,邵阳市工商行政管理局法规科对该案的事实、证据、理由、依据、办案程序及处理意见进行了审核,并分别提出了书面审核意见。2012年6月6日,邵阳市工商行政管理局负责人对该案进行了集体审查,认为该案事实清楚、证据充分确凿、理由充分、依据准确、程序正当、处理意见适当。
二、法律适用
《中华人民共和国产品质量法》第三十七条规定:“销售者不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。”第五十三条规定:“伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。”邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地行为,违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定,依据该法第五十三条的规定,应当予以处罚。
三、决定结果
2012年6月6日,经邵阳市工商行政管理局负责人决定,对邵阳XXX机电有限公司作出如下行政处罚:1、责令改正违法行为;2、没收违法所得40563.54元;3、罚款9436.46元。罚没款合计人民币伍万元(50000元)。邵阳XXX机电有限公司应于收到处罚决定书之日起15日内到邵阳市工商行政管理局财务室开具《湖南省非税收入一般缴款书》后到指定银行缴纳罚没款。逾期不缴纳的,每日按罚没款金额的3%加处罚款。同时,制作了《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》(邵工商罚字[2012]17号)。
2012年6月7日,邵阳市工商行政管理局采取直接送达的方式,将《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》送达邵阳XXX机电有限公司。邵阳XXX机电有限公司授权委托人肖XX在《送达回执》上签字确认。
四、说明理由
(一)对证据采信理由的说明
邵阳市工商行政管理局对该案的调查取证,符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳XXX机电有限公司对邵阳工商行政管理局收集的证据未提出不同意见,这些证据证明邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。
证据1:邵阳XXX机电有限公司企业法人营业执照及法定代表人身份证复印件,证明该公司具备承担行政法律责任能力。
证据2:邵阳XXX机电有限公司授权委托人身份证复印件、授权委托书各1份,证明授权委托人的身份和授权事项。
证据3:上海XXX液压成套设备有限公司业务员邓XX通过邮件寄来的公函、液压产品购销合同、伊顿流体动力(上海)有限公司出具的鉴定通知等资料共6页,证明邵阳XXX机电有限公司向上海XXX液压成套设备有限公司销售假冒威格士(VICKERS)柱塞泵的事实。
证据4:2012年3月26日对邵阳XXX机电有限公司授权委托人的《询问笔录》一份,证明该公司向上海XXX液压成套设备有限公司销售假冒威格士(VICKERS)柱塞泵,并伪造产品产地的事实。
证据5:邵阳XXX机电有限公司销售给上海XXX液压成套设备有限公司的威格士(VICKERS)柱塞泵的铭牌复印件1份,证明该公司伪造产品产地的事实。
证据6:邵阳XXX机电有限公司从邵阳XXX液压股份有限公司购进柱塞泵的湖南增值税专用发票和对账单共4份,销售给上海XXX液压成套设备有限公司柱塞泵的湖南增值税专用发票共18份,证明该公司违法所得为40563.54元的事实。
证据7:邵阳XXX机电有限公司提供的《关于请求从轻处罚的情况说明》,证明该公司自认有伪造产品产地行为,但请求从轻处罚的事实。
(二)对依据选择理由的说明
邵阳XXX机电有限公司伪造“Made in U.S.A”的铭牌替换产品原有产地铭牌的行为,违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十七条的规定,应定性为伪造产品产地行为。依据该法第五十三条的规定,应当予以处罚。故此,该案中邵阳市工商行政管理局选择适用上述法律规定对当事人邵阳XXX机电有限公司作出行政处罚决定正确。
(三)对决定裁量理由的说明
关于邵阳XXX机电有限公司伪造产品产地违法行为的罚款金额问题,根据《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照标准》第六十四条第(二)项第2目的规定,本应并处货值金额百分之五十以上等值以下的罚款。但鉴于该公司积极配合调查,并举报他人违法行为实际情况,按照《湖南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》第十四条第一款第(三)项“配合办案机关查处违法行为有立功表现的,应当依法从轻或者减轻处罚”的规定,本案予以从轻处罚较为适宜。故罚款9436.46元。
五、告知权利
邵阳XXX机电有限公司如不服行政处罚决定,可自收到《邵阳市工商行政管理局行政处罚决定书》之日起六十日内,依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定,向邵阳市人民政府或湖南省工商行政管理局申请行政复议,也可以在三个月内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定,邵阳市工商行政管理局将申请人民法院强制执行。