中国律师业可持续发展的思考

周大勇


　　中国律师事业恢复三十年，是律师作为一个新兴行业伴随着中国法治建设的历程不断壮大起来的三十年，在这不平凡的三十年中，律师日益凸现了自己在中国社会经济发展中特殊和不可或缺的地位。随着建设社会主义法治国家、构建和谐社会的治国方针的确立，社会要求律师提供良好的法律服务，也要求律师维护法律的正确实施和社会的公平正义，律师业被赋予了新的历史使命。

　　律师的发展与国家经济政治的发展密不可分，中国律师业要实现可持续发展，离不开律师业自身的不断完善和发展，从可持续的意义上考量，更为重要的是律师认清和积极实现自己的社会属性，把行业发展同社会民主法治建设的要求紧紧结合在一起，从而实现行业整体在全社会的经济地位和政治地位的巩固和加强，创造可持续发展的良好条件。

一、 律师业可持续发展的涵义

　　可持续发展的概念最初来源于经济领域，是指经济发展不以伤害后代人的利益为前提来满足当代人的需要，保障人类发展的长期利益和后代人的持续收入，也即“当发展能够保证当代人的福利增加时，也不会使后代人的福利减少”。可持续发展是基于人们认识到现代工业发展对生态环境的破坏性攫夺可能引发灾难性的后果而提出的发展思想和战略，是人对人与自然的关系以及自身社会经济行为的认识的飞跃。

　　现代的可持续发展观不仅包括经济发展，也包括了生态、社会等方面的发展，评价可持续发展不能单纯衡量经济指标，而要把经济发展、生态发展和社会发展三方面相互联系起来，构建一个相互适应、相互制约、相互作用的一个友好的发展系统。 可持续发展的理念昭示了可持续发展的精髓在于：发展过程要用长远的眼光衡量，注重协调发展和根本利益的实现。律师行业作为社会政治司法体系的一个子系统，同样应用长远的眼光衡量其可持续发展能力，注重行业与其它社会系统，包括与国家的经济增长和社会进步的协调发展，并始终谋求行业存在的根本利益的实现，并反过来促进和保证律师行业自身的可持续发展。

二、与经济发展同步是律师行业可持续发展的基础

　　律师是经济改革的积极支持者和推动力量，律师的执业活动对保障民商事交易安全，促进市场经济的发展完善发挥着重要作用。律师制度恢复三十年来，我国律师在履行传统民商事业务责任的同时，积极介入农村经济改革、国有企业改革、经济特区建设、国家重点工程建设、西部大开发、东北老工业基地振兴等国家重大经济改革和经济活动，逐步拓展了金融、房地产、消费者权益保护、知识产权保护、国际贸易等业务领域。律师参与各类经济活动，促进了经济运行安全，为市场经济的发展提供了有力支持，同时也不断为律师行业自身开创了广阔的业务空间和持续发展的基础。

　　应当看到，一方面随着市场经济的不断深入，经济领域的各个方面越来越多地需要律师专业化的法律服务，除了传统的诉讼业务外、律师在金融市场、投融资收并购、股票债券、企业管理、保险、生物信息、新技术、新能源开发利用等方面，不断迎来新的市场机遇。经济活动越复杂，越需要律师的介入，比如一般商品批发零售对律师的需求较小，但涉及主体复杂的销售如国际贸易、内容复杂的销售如采用所有权保留或回买的方式销售、专业领域的销售如土地和大型设备的买卖，对律师的需求就大，而现代市场经济从市场主体、市场范围、市场组织各方面都在发生日新月异的变化，因此律师行业应当在做牢做实传统诉讼和非诉业务的同时，有预见性地加强参与国家经济发展的市场。

　　另一方面，全球经济一体化和WTO项下服务贸易的开放，加剧了国家和区域间律师行业的竞争。1992年以来已有来自20个国家和地区的律师事务所在我国设立了250多家代表处，他们联合一些国内同行共同占领了众多领域的高端服务市场；同时发达地区的律师凭借信息优势和较先进的律师执业和管理经验，不断向内地市场扩张，挤占内地律师的业务发展空间。留给广大发展愿望强烈的律师的问题是，如何在经济发展中与时俱进，进一步提高服务水平和质量，在专门的领域精耕细作，以更早地占领市场的制高点，赢得长足的发展空间。我们认为，重要的是律师行业也要从低层次，粗放型的经营模式中摆脱出来，通过事务所的优化整合，形成一批具有优势的生力军，并根据中国经济在未来一段时间的走向，在几个领域加强业务的拓展。
（一）我国工业产能过剩和高耗能、高污染工业生产方式的调整和优化，将在微观上通过对加强新科技的运用、企业兼并重组等方式进行，其中涉及的知识产权服务、环境法律服务（如环境规划服务，排污权交易、碳排放交易等）、公司法律服务将是律师行业可以长期经营的市场。
（二）对长期积累的结构性矛盾的调整过程中，对于高新技术和第三产业企业的扶持，以及对收入分配的调整，将为从事投融资、知识产权和税务方向的律师创造极大的市场空间。
（三）对资产泡沫风险的控制和金融管理的调整，将会导致社会投融资结构上的转变，由此带来的金融法律服务、中小企业投融资法律服务等方面有所作为。
（四）应对国际贸易中保护主义抬头，磨擦加大，中国的发展战略从引进来到走出去，同时注重扩大内需，因此律师在全球金融、国际投资和反倾销的法律事务，以及扶持西部和中小企业发展中的法律服务中将得到国家和市场的重视。
（五）城市化和人口老龄化带动的经济行业，包括房地产、公共设施建设、文化、医疗、物流市场的兴旺，将继续为在这些领域具有知名度的律师提供长足的市场。

　　当前我国律师行业创造的GDP在整个第三产业中所占的比例很小，还不到全国GDP总额的千分之二，不到第三产业总值的千分之五。在可以预见的未来内，我国经济还将有一个较长时间的持续高速增长，律师行业应当在这个过程中，研究并紧跟经济发展的趋势，提高律师行业在社会经济生活中的参与度，并以专业化的业务能力、精细化的管理方法、常态化的营销开辟更广阔的业务空间。

三、与社会发展同步将为律师行业可持续发展创造良好的外部环境

　　律师行业本身是社会发展到一定程度的产物，它不能脱离具体的社会现实和历史环境独自存在。律师行业的发展和壮大与社会民主化、法治化发展的程度紧密关联，律师行业的发展依赖于社会对法律的尊重和对法治的追求，离开了法律的土壤，律师将不复存在。我律师制度在文化大革命时期律师制度被废除，而在市场经济和法治化的今天又生机盎然的事实，表明一个社会信仰什么思想，走什么样的治国道路，采取什么样的发展方式，都将对律师行业带来重大的影响。因此考虑律师行业的可持续发展，应把握社会的历史发展阶段和发展方向，把其作为决定律师行业发展一个重要的客观环境予以考量。

　　同时，在社会迈向法治化的进程中，律师行业的发展，通过全部律师的执业行为，通过其团体带来的社会影响力，通过培养出的大批追求法治理念的社会精英，也将在一定程度上促进社会法治化进程向更高的阶段发展，法治进程的深入发展又将为律师业的发展提供更为广阔的空间。也就是说律师行业的发展，和其发展所依赖客观环境是互动的，也是共同发展的，因此律师行业在自身的发展过程中，还应重视与其它社会系统的良性互动，才能为保障发展的可持续性创造良好的外部条件。在当前的历史条件下，我国律师行业的可持续发展应考虑以下几方面：

　　首先，律师应当在社会主义法治社会的建设中发挥积极作用。社会主义法治社会是依法治国和党的领导的有机结合，其目的是实现社会公平正义，社会主义法治社会要求在党的领导下发展社会主义民主、建设社会主义法治国家。律师在建设社会主义法治社会中发挥积极作用，就要坚持社会主义法治理念，确保律师行业正确的政治方向，为发挥律师工作作用提供充分保障。社会主义法治理念要求律师牢固树立依法治国的理念，即要树立法律和宪法权威，做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，要求律师始终把维护国家和人民群众根本利益放在第一位，积极为国家、社会和人民群众提供优质、高效的法律服务。

　　在这一理念的指导下，律师行业发展过程中在组织上要加强党的领导，在行动上要按照国家的方针政策，在西部开发、保障弱势人群、促进社会公平、化解冲突矛盾、构建社会和谐的工作中想办法、花力气、做工作，只有正确把握统治阶段的意志，遵循社会发展需要，律师才可能凭借有限的能力和地位，最大化地实现自我价值，发挥在立法、执法、司法等各个环节的作用，对实施依法治国基本方略将起到积极的推动作用，也才能在具体工作中切实维护当事人的合法权益，最大限度地促进社会公平正义的实现，并且得到党和政府的认可和政策扶持。

　　其次，律师应积极参与和推动司法职业共同体的建设。律师的执业行为是司法活动实现程序正义和实质正义的重要保障，但律师的工作成果很大程度上体现在掌握司法权利的公、检、法机关的认可和采纳。律师群体，特别是诉讼律师，只有在其职业活动切实实现所追求的目的，如通过诉讼弥补了当事人受到的损害，或者促使被告受到正确的定罪量刑，才能实现其维护当事人合法权益的存在价值。因此构建一个良性互动的司法职业共同体，促进律师和其它司法参加者互相尊重、互相协助、互相监督和互相学习，充分发挥各自的职责和作用，减少律师在职业过程中遇到的困难、阻碍，加强律师权利得到司法职业共同体其它参与方的尊重和认同，必定有利于律师行业的自我实现。虽然司法职业共同体的建设主要有赖于司法事业发展的政策，但律师从各种渠道积极推进与公安、法官、检察官职业的往来，呼吁和强调互相尊重，互相理解，对律师自身的发展是有积极的现实意义的。

　　第三，律师应加强与学术领域和其它专业领域的互动和竞争。律师在很多国家作为“在野法曹”，既是法律服务的实践者和垄断者，也是社会公认的法律解释者，同时在很大程度上还是法律制度创新的引领者。律师只有成为法律运用和解释的权威群体，在专业上独树一帜，才能最大限度地保障和维护自身的发展空间。我国当前法学专业研究和律师行为实践脱节的情况较为严重，新的学术成果未能尽快地转化为律师的业务实践；部分其它专业领域也在挤占律师的执业空间，比如大量的咨询机构在知识产权、企业管理、破产清算、金融服务甚至婚姻家庭法律事务领域抢占了本来应由律师占有的市场份额；律师群体在政策制定和立法领域的话语权也比较小。

　　近年来，我们可喜地看到，中国律师群体中涌现了很大一批专业精英，在建筑房地产、投融资、国际贸易等专业取得了开创性地研究成果并运用于法律实践，比如在融资方面的资产证券化专业领域，律师的研究和实践成果取得了良好的市场认可；在环境保护、城市发展等诸多方面，律师通过担任政府法律顾问或受行政机关委托，越来越多地参与到社会管理的工作中，也为律师的发展开辟了广阔的市场空间。但与发达国家相比，我国律师在加强学术权威、提高专业能力和制度创新方面还有很大的发展空间。在开拓这一发展空间时，律师不可避免地要和学术研究群体、其它专业领域的从业者产生碰撞和竞争，如何加强自己的专业研究能力和人才储量，并与学术领域和其它专业领域构建一个良性互动和竞争的局面，是值得认真思考和研究的。

四、坚持律师自身的价值实现是行业可持续发展的根本保障

　　律师自身的价值实现，是律师作为社会的一个行业群体，始终谋求实现行业存在的根本利益，并在这个过程中实现自我价值和社会价值的统一。律师行业是在维护私权对抗公权的历史进程中产生的，律师制度本身就是民主政治制度的一个组成部分，是一个国家或社会文明进步的标志之一。只有在民主国家，公民才有权利参与国家管理，才有可能通过各种途径和手段伸张权利。随着民主的发展和深入，公民的权利，包括基本权利和生存、发展的权利将愈益广泛，对律师业的需求也将随之增加，律师业的执业空间和领域因而才不断拓展。

[案情]

2008年初，李某、毛某经与兴山公司总经理王某商议后，决定以毛某个人经营的松梅公司名义借钱给兴山公司，以赚取利息。2008年3月，李某为筹措借款，利用其担任枫泾商城（国有公司）总经理的职务便利，将枫泾商城的350万元公款质押给松隐信用社作担保，使毛某以松梅公司名义取得期限一年的300万元短期贷款。同月，李某、毛某将贷款所得的300万元出借给兴山公司。2009年5月，李某又将枫泾商城的500万元公款质押给松隐信用社作担保，使毛某再次以松梅公司名义取得期限一年的400万元短期贷款，用以支付为归还前笔到期的300万元贷款而向其他公司的借款等。该400万元贷款于2010年4月13日归还银行。

[分歧]

对李某、毛某以挪用公款罪定罪没有争议，但如何认定两被告人的犯罪数额即挪用数额，却存在两种不同意见：

一种意见认为，被告人李某、毛某挪用公款的数额应为实际取得的贷款数额即700万元，因为其所挪用公款中实际或者可能承担的风险部分仅为700万元；

另一种意见则认为，被告人李某、毛某挪用公款的数额应为直接挪用的数额即850万元，因为只要李某、毛某实施了挪用行为，就侵犯了对公款的占有、使用、收益权，犯罪数额应为实际挪用公款的数额。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

不管是挪用货币形态的资金还是挪用有价证券形态的资金用于质押，一方面，就会因为没有依法或者如约履行债务而承担担保责任，致使公款处于风险之中，因此，挪用公款的数额应以实际或者可能承担的风险数额认定。如果用于质押的公款数额与因为质押而产生的债务数额一致，直接以用于质押的公款数额认定没有争议。但是，一般情况下，用于质押的公款数额往往会高于因为质押而产生的债务数额，如前述李某、毛某挪用公款案，用于质押的公款数额为850万元，而因为质押产生的债务数额（本案中为贷款数额）仅为700万元。对此，尽管贷款数额只有700万元，低于用于质押的公款数额850万元，但此时的担保责任一般包括本息及违约金等，因此，以实际取得的贷款数额即700万元作为李某、毛某挪用公款的数额，显然是不合适的。或者说，李某所在公司因为李某、毛某的挪用行为导致实际或者可能承担的风险数额应该会高于700万元，即处于700万元至用于质押的公款数额850万元之间。这样，李某所在公司实际或者可能承担的风险数额应为用于质押的公款数额850万元，故认定李某、毛某挪用公款的数额为850万元是符合担保风险责任规定的。

另一方面，挪用公款罪的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性及对公款的占有、使用、收益权。行为人利用职务便利，挪用公款归个人使用，将公款用于质押，就意味着行为人挪出了公款，使公款脱离单位的控制，其行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且还侵犯了单位对该款项的占有、使用、收益权。在用于质押的公款数额高于因为质押而产生的债务数额的情况下，即使认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险，但也属于被挪用的公款，同样侵犯了挪用公款罪的犯罪客体。如果认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险而不认定为挪用公款的数额，那么，就更加不能将“挪而未用”的行为认定为犯罪了。相反，尽管“挪而未用”中被挪用的公款承担的风险小甚至没有风险，但仍然侵犯了挪用公款罪的犯罪客体，如果符合挪用公款罪规定的，应以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际被挪出的公款数额认定。因此，挪用公款用于质押情形下的挪用数额，应以实际侵犯了挪用公款罪犯罪客体的数额即用于质押的公款数额认定。在李某、毛某挪用公款案中，尽管贷款数额只有700万元，但用于质押的公款数额为850万元，侵害了单位对850万元公款的占有、使用、收益权，故李某、毛某挪用公款的数额应为850万元。可见，无论是从质押的担保风险责任角度来看，还是就挪用公款罪立法所保护的社会关系即法益来说，挪用公款用于质押的挪用数额都应以实际用于质押的公款数额认定。

挪用公款罪的犯罪对象包括公款和特定款物，挪用公款用于质押的挪用数额以实际用于质押的公款数额认定，那么，挪用特定款物用于质押的挪用数额也应以实际用于质押的特定款的数额或者特定物（限于动产）的价值认定。

（作者单位：上海市高级人民法院）