江苏省慈善事业促进条例
江苏省人大常委会
江苏省慈善事业促进条例
江苏省人民代表大会常务委员会公告第34号
《江苏省慈善事业促进条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议于2010年1月21日通过，现予公布，自2010年5月1日起施行。
江苏省人民代表大会常务委员会
2010年1月21日
江苏省慈善事业促进条例
（2010年1月21日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了弘扬慈善文化，规范慈善活动，保障慈善活动当事人的合法权益，促进慈善事业健康发展，根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》等法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内的慈善活动适用本条例。
红十字会、基金会的慈善活动，法律、法规已有规定的，从其规定。
公民、法人和其他组织的慈善志愿服务活动，依照《江苏省志愿服务条例》的规定进行。
第三条 本条例所称慈善活动，是指公民、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿、无偿开展的扶老、助残、救孤、济困、赈灾等活动。
本条例所称慈善组织，是指依法登记成立，以慈善为唯一宗旨的非营利性社会组织。
第四条 发展慈善事业，应当遵循政府推动、民间运作、社会参与、各方协作的方针。
鼓励和支持公民、法人和其他组织开展慈善活动。
第五条 地方各级人民政府应当支持慈善事业发展，将其作为社会保障体系建设和精神文明建设的重要内容，纳入国民经济和社会发展规划。
第六条 县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内慈善事业的发展和监督管理工作。
县级以上地方人民政府民政部门应当会同有关部门，依法对慈善组织的慈善活动、内部管理等进行监督。
第七条 公民、法人和其他组织应当依法开展慈善活动，不得违背社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。
第八条 公民、法人和其他组织可以对慈善活动进行监督，可以向有关行政主管部门和慈善组织反映情况、提出意见和建议。
第二章 慈善组织
第九条 公民、法人和其他组织可以依法申请成立慈善组织。
第十条 慈善组织根据本组织的条件和能力，在下列范围内开展慈善活动：
（一）减轻突发事件造成的损失和影响；
（二）帮助困难群体改善生活和健康状况；
（三）帮助残疾人等特殊群体实现基本的生存和发展权利；
（四）支持经济薄弱地区发展教育、文化、卫生等社会事业；
（五）符合慈善宗旨的其他活动。
第十一条 慈善组织应当依法设立理事会、监事会，实行民主管理、民主监督。
慈善组织依法自主管理、自我发展，其内部事务不受任何组织和个人的非法干涉。
第十二条 慈善组织受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，不得私分、侵占、挪用和损毁。
慈善组织应当建立受赠财产的管理制度，保障慈善财产的安全。
第十三条 慈善组织开展慈善活动，可以根据实际需要，列支必要的工作经费和工作人员的工资。
慈善组织应当厉行节约，降低工作成本，除必要的工作经费和工作人员的工资外，慈善组织受赠的财产及其增值应当全部用于慈善事业。
第十四条 慈善组织应当依法建立健全财务管理制度，按照国家规定设置会计账簿，设立独立账户，实行专户管理，独立核算，并接受审计监督。
第十五条 慈善组织应当每年向社会公布下列信息，接受社会监督：
（一）法定代表人、理事会、监事会和办事机构的基本情况；
（二）慈善财产状况，慈善募捐和受赠财产的使用和管理情况；
（三）实施慈善项目以及开展其他重大活动的情况和效果；
（四）年度工作报告、财务报告和审计报告；
（五）工作经费和工作人员工资的列支情况；
（六）法律、法规和章程规定的其他内容。
捐赠人要求查询前款规定信息的，慈善组织应当提供。
第十六条 慈善组织终止，应当按照章程规定的程序表决通过，经业务主管单位同意后，向登记管理机关申请注销登记。慈善组织终止前，应当成立清算组织，在政府有关部门的指导下，清理债权债务。终止后的剩余财产，按国家有关规定，用于发展相关慈善事业或者转入其他慈善组织，并向社会公告。
第十七条 建立慈善组织评估制度，促进慈善组织规范管理，提高社会公信力。具体评估办法由省人民政府民政部门制定。
鼓励慈善组织自愿申请评估。
第三章 慈善捐赠和募捐
第十八条 捐赠人捐赠的财产，应当是其有权处分的合法财产。
捐赠人有权约定其捐赠财产的使用方向、实施项目和受益人。受赠人应当按照约定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。
捐赠人有权查询其捐赠财产的使用情况，提出意见和建议。
第十九条 捐赠人捐赠的物品应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准；捐赠批量产品的，应当提供产品质量检验证书或者相关证明材料。
捐赠人捐赠知识产权等无形资产的，应当提供有关证明。
对捐赠财产的价值需要进行评估的，应当由专业评估机构进行。
第二十条 慈善组织和其他组织对捐赠人的个人信息应当依法保密。未经捐赠人同意，不得向社会公开。
捐赠人对捐赠行为、捐赠财产和其他有关事项要求保密的，受赠的慈善组织和其他组织应当保密。
第二十一条 本条例所称慈善募捐，是指本条第二款、第三款规定的组织（以下称具有募捐主体资格的组织）基于慈善宗旨面向社会开展的募集捐赠活动。
慈善组织和法律、行政法规规定可以开展慈善募捐活动的组织在其宗旨、业务范围内开展慈善募捐活动。
前款规定以外的其他组织依照本条例规定取得慈善募捐活动许可证后，可以在特定的时间和地域范围内以规定的方式开展慈善募捐活动。
为帮助特定对象在本单位或者本社区等特定范围内开展的互助性募捐活动，不需要经过行政许可。
第二十二条 申请慈善募捐许可的组织应当具备下列条件：
（一）依法登记成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位；
（二）具备开展慈善募捐活动和救助的能力；
（三）决策、执行、信息公开制度健全规范；
（四）财务管理符合法律、法规和规章的规定。
第二十三条 申请慈善募捐许可的组织应当在开展募捐活动之前，向拟开展募捐活动地区的县级地方人民政府民政部门提交组织登记证书、募捐活动申请书、募捐活动计划、所募款物用途的说明以及法规、规章规定的其他材料。
跨行政区域开展慈善募捐活动的，应当向所在行政区域的共同上级地方人民政府民政部门申请许可。
民政部门应当于收到申请材料之日起十五个工作日内作出是否许可的决定。准予开展慈善募捐活动的，应当向申请人核发慈善募捐活动许可证。许可证应当载明开展募捐活动的组织名称、募捐活动的地域、期限等内容。不予许可的，应当书面通知申请人，并说明理由。
第二十四条 具有募捐主体资格的组织可以开展社会募捐、协议募捐、定向募捐、网络募捐、公益信托、冠名基金等形式的慈善募捐。
在发生重大或者特别重大突发事件时，县级以上地方各级人民政府可以要求相关组织面向社会开展定向慈善募捐。
第二十五条 开展慈善募捐应当遵循自愿、无偿的原则，不得摊派或者变相摊派。
第二十六条 具有募捐主体资格的组织在开展慈善募捐前，应当将组织登记证书或者慈善募捐活动许可证等能够证明具有募捐主体资格的材料，以及募捐的目的、时间和地点、方式、救助对象、使用范围以及其他有关事项在媒体上或者通过其他有效方式向社会公告。
具有募捐主体资格的组织接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的凭证。
募捐结束后十五日内，具有募捐主体资格的组织应当将募捐情况向社会公告。
募捐所得使用计划执行完毕后三十日内，具有募捐主体资格的组织应当将其使用情况向社会公告，并报所在地的民政部门备案，同时接受审计监督。
第二十七条 以义演、义赛、义卖、义拍等方式开展慈善捐赠的，应当会同具有募捐主体资格的组织进行，并向社会公告。义演、义赛、义卖、义拍等方式取得的收入，扣除必要的成本开支后，应当及时全部移交具有募捐主体资格的组织。
第四章 慈善救助和服务
第二十八条 慈善救助应当符合慈善组织的宗旨，根据法律、法规的规定或者与捐赠人约定的合法方式开展。
慈善组织开展救助活动，应当坚持公开、公平、公正，规范救助程序，提高服务水平和工作效率，及时发放救助款物。
第二十九条 慈善组织应当制定年度救助计划。每年救助总支出不得低于上一年总收入的百分之七十。
慈善组织应当建立救助档案，确保救助工作规范有序、有效开展。
第三十条 慈善组织应当建立项目管理制度，根据实际情况确定救助项目，对项目实施进行跟踪监督。
与捐赠人约定的项目实施后，慈善组织应当及时向捐赠人反馈结果。
第三十一条 慈善组织应当制定突发事件应急响应预案，在突发事件发生时配合地方各级人民政府及其有关部门做好救助工作。
第三十二条 慈善组织运用专业器材实施救助项目的，应当组织捐赠人或者生产、销售单位做好安装、调试和操作培训等后续服务工作。
第三十三条 慈善组织应当尊重被救助人的人格尊严，保护被救助人的隐私。
第三十四条 对慈善事业做出较大贡献的公民，其本人或者家庭生活遇有困难时，可以向当地慈善组织提出救助申请，慈善组织应当优先给予救助。
第三十五条 慈善组织以外的其他组织开展慈善救助和服务活动的，按照本章的有关规定执行。
第五章 扶持和奖励
第三十六条 地方各级人民政府应当根据本地经济社会发展状况，制定促进慈善事业发展的政策和措施，引导、扶持慈善事业发展。
县级以上地方各级人民政府应当建立由有关国家机关、社会团体和慈善组织参与的慈善工作协调机制。
第三十七条 地方各级人民政府应当建立表彰激励制度，对慈善事业发展有突出贡献、社会影响较大的公民、法人和其他组织予以表彰。
省人民政府设立“江苏慈善奖”，每两年表彰一次。
第三十八条 地方各级人民政府对于慈善组织及其实施的捐赠和慈善救助项目，可以给予适当补贴或者其他支持。
第三十九条 县级以上地方各级人民政府文化、教育、卫生、公安、税务、新闻出版、广播电视、城市管理等有关部门应当积极为慈善活动提供服务。
第四十条 各级工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他社会组织，应当支持和参与慈善活动，共同促进慈善事业发展。
居民委员会、村民委员会应当支持和协助慈善组织开展慈善活动。
第四十一条 会展场所、体育场馆、车站、码头、机场、公园、商场等公共场所应当为慈善活动提供便利。
第四十二条 慈善组织按照国家规定享受税收优惠。
公民将其所得中捐赠慈善事业的部分按照国家规定从应纳税所得中扣除。
法人和其他组织捐赠财产用于慈善事业，按照国家规定享受税收优惠。
税务部门应当简化办事程序，方便捐赠人办理有关减免税手续。
第四十三条 境外向慈善组织捐赠的财产和慈善组织进口用于慈善事业的专业器材，按照国家规定减征或者免征进口关税和进口环节增值税。
第四十四条 对慈善事业做出突出贡献的法人和其他组织，地方各级人民政府及其有关部门应当从政策、资金等方面提供优先支持和服务。
第四十五条 县级以上地方人民政府应当建立慈善事业发展信息统计制度，定期向社会公布慈善信息统计资料。
第六章 慈善文化建设
第四十六条 在全社会倡导正确的慈善观，培育全民的慈善意识和社会责任感。
慈善文化建设应当继承中华民族优秀慈善文化传统，吸收国际先进慈善文化成果。
第四十七条 地方各级人民政府应当将慈善文化建设纳入社会主义精神文明建设规划，列入文明城市、文明社区、文明单位的建设内容。
地方各级人民政府及其有关部门应当扶持和鼓励弘扬慈善文化的文学艺术创作和活动。
第四十八条 国家机关、社会团体、企业事业单位和公民应当积极参与慈善文化建设，繁荣慈善文化，创造有利于慈善事业发展的社会环境与氛围。
慈善组织应当加强慈善文化建设，重视培养慈善事业人才。
第四十九条 报刊、广播、电视、互联网等媒体应当积极开展慈善公益宣传，普及慈善知识，传播慈善文化。
第五十条 学校应当通过多种形式向学生传授慈善知识，培养慈善理念。
高等院校、社会科学研究机构应当加强慈善文化建设的研究。
第五十一条 每年十一月第一个星期为江苏慈善周。
第七章 法律责任
第五十二条 慈善组织有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府有关主管部门按照各自职权责令改正，予以警告；情节严重的，撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按法律、法规和章程规定使用财产的；
（二）不履行信息公布义务或者公布虚假信息的；
（三）以营利为目的进行活动的；
（四）以慈善名义进行与慈善宗旨无关的活动的；
（五）泄露捐赠人、被救助人个人信息或者隐私，造成严重后果的；
（六）其他违反法律、法规的行为。
第五十三条 具有募捐主体资格的组织擅自改变所募捐财产用途的，由县级以上地方人民政府民政部门责令改正，予以警告。拒不改正的，经征求捐赠人的意见，由县级以上地方人民政府民政部门将该财产交由其他慈善组织管理。
第五十四条 具有募捐主体资格的组织有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府民政部门责令停止违法活动，予以警告，并责令返还募捐的财产，不能返还的，由县级以上地方人民政府民政部门将该财产交由其他慈善组织管理：
（一）进行与其宗旨、业务范围无关的募捐的；
（二）超越规定期限或者范围进行募捐的；
（三）摊派或者变相摊派的。
第五十五条 未经许可擅自开展慈善募捐活动的，由县级以上地方人民政府民政部门予以制止，责令返还募捐的财产，不能返还的，由县级以上地方人民政府民政部门将该财产交由其他慈善组织管理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十六条 假借慈善名义骗取钱财的，由县级以上地方人民政府公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条 私分、挪用或者侵占慈善财产尚未构成犯罪的，由县级以上地方人民政府有关主管部门责令退还，并对直接责任人员处以二千元以上一万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依照前款追回、追缴的捐赠财产，应当用于原捐赠目的和用途。
第五十八条 地方各级人民政府有关部门及其工作人员有下列行为之一的，根据情节给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）不履行对慈善活动监管职责，造成严重后果的；
（二）非法干涉慈善组织内部事务，严重妨碍慈善组织正常活动的；
（三）挪用慈善财产的；
（四）有其他失职、渎职行为的。
第八章 附 则
第五十九条 境外人员和组织向本省公民、法人和其他组织进行慈善捐赠的，参照本条例执行。
第六十条 本条例自2010年5月1日施行。
关于《江苏省慈善事业促进条例
（草案）》的说明
——2009年9月22日在省十一届人大常委会第十一次会议上
省人大内务司法委员会主任委员 赵顺盘
主任、副主任、秘书长、各位委员：
我受省人大内务司法委员会委托，就《江苏省慈善事业促进条例（草案）》［以下简称《条例（草案）》］，作如下说明：
一、立法的必要性和可行性
慈善的功能是借助道德的力量对社会财富进行再分配，促进社会公平、和谐。随着我国经济的健康快速发展和社会文明的不断进步，慈善事业发展逐步进入快车道，在改善民生、健全社会保障体系、促进社会主义精神文明建设、构建社会主义和谐社会等方面，发挥着不可或缺的重要作用。党的十七大指出，“要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系”，这就进一步确定了慈善事业在我国社会保障体系中的位置和作用。
我省慈善事业起步稍迟，但发展很快。目前，在组织网络体系健全程度、基金募集规模、慈善救助能力水平、社会影响效果等方面均位居全国前列。主要表现在：一是组织网络体系基本建立。全省13个省辖市和106个县（市、区）均已成立慈善组织。二是募集的资金大幅增长。截至2008年底，省、市、县（市、区）三级慈善总会累计募集慈善资金总量（含协议捐赠）已超过100亿元；2008年全省其他慈善基金会的捐赠收入达20.3亿元。三是慈善救助项目多样。全省各类、各级慈善组织精心设计并组织实施了一批有影响力、具有品牌效应的慈善救助项目，精心打造了具有江苏特色亮点的慈善品牌。四是开始步入良性发展轨道。一大批企业和慈善项目获得了“中华慈善突出贡献奖”。全省 “慈善超市”、“爱心超市”已有近700家，慈善医院和医疗站点380多个。各类慈善活动为帮助社会困难群体，维护社会稳定做出了积极的贡献。
省委、省政府高度重视推进慈善事业发展。2005年省政府转发了省民政厅《关于加快发展慈善事业的意见》，2006年省民政厅经省政府领导同意，又下发了《关于进一步加快慈善类民间组织发展的意见》。全省各地也纷纷制定推动慈善事业发展的政策性文件，为我省慈善事业的快速健康发展创造了良好的政策环境。
与此同时，也要清醒地看到我省慈善发展面临不少困难和问题，主要表现在：一是社会慈善意识还不够强，慈善资源也缺乏有效整合，区域之间慈善事业发展很不平衡；二是一些慈善组织内部管理还不规范，社会公信力不高；三是慈善募捐程序有待完善，单位、个人擅自向社会募集财产的现象时有发生，个别地方甚至出现骗捐的违法行为；四是一些地方政府支持和推动还不够，慈善捐赠的税收优惠政策落实不到位的现象依然存在；五是社会动员的广度和深度还不够，新闻媒体对慈善事业的宣传力度有待进一步增强，宣传效果有待进一步提升。产生这些困难和问题的原因很多，其中法律规范的缺失是重要因素。
现阶段我国有关慈善事业的法律法规主要有《公益事业捐赠法》、《红十字会法》和国务院发布的《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等，《信托法》、《民办教育促进法》、《企业所得税法》、《个人所得税法》等法律以及财政部、民政部、国家税务总局等部门制定的有关规章中各有部分条款涉及慈善内容。但是，关于慈善组织、慈善募捐和捐赠等慈善事业发展中的一些亟需解决的问题仍然无法可依。从慈善事业发达国家的做法和经验来看，通过立法促进慈善事业发展是通行做法，例如，英国、日本、俄罗斯、新加坡都有专项的慈善方面的法律，美国有一系列的规范慈善组织和慈善活动的法律规范。目前，民政部已会同国务院法制办展开慈善立法调研，但预计进入立法程序还会有相当长的过程。由于江苏慈善事业发展比较快，国家立法又一时无法实现，制定我省的慈善事业促进条例，就显得十分迫切，这不仅是对近年来人民群众的强烈意愿和人大代表、政协委员的强烈呼吁的积极回应，也有利于推动和规范我省慈善事业率先发展，同时为全国人大相关立法提供实践探索。
二、《条例（草案）》的起草过程
在省十届人大第五次会议上，吴汉如等21位代表提出了“关于尽快制定《江苏省慈善事业促进条例》的议案”，得到了省人大常委会的关注和重视。2008年，十一届人大常委会决定将慈善事业促进条例列入五年立法规划。这期间，省民政厅、省慈善总会进行了多次调查研究，掌握了大量的资料，为立法做了许多前期准备工作。2009年1月，慈善事业促进条例列入常委会当年立法计划后，省人大内司委迅速会同省民政厅、省慈善总会等部门，研究部署起草工作，并成立法规起草小组，着手起草《条例（草案）》初稿。起草小组有关人员先后赴南京、南通、常州等地进行调研，充分听取宣传、法制、民政、财政、税务、文化等党委、政府有关部门，慈善总会、红十字会、基金会、志愿者协会和其他社会组织，以及有关企事业单位和个人的意见建议，并考察和了解了上海、浙江、广东和贵州等省、市的慈善工作。经过大量调研、多次讨论、反复推敲和修改，于7月初形成了《条例（草案）》征求意见稿。7月中旬，我委将《条例（草案）》征求意见稿发送各市人大和省有关部门征求意见。8月31日和9月2日，我委分别召开两场座谈会，听取了省有关部门和专家学者、慈善捐赠者、慈善工作者的意见和建议。在此基础上，综合各方面意见，对《条例（草案）》征求意见稿又进行了全面修改，并分送省有关部门和部分常委会委员进一步征求意见，再度修改后形成了《条例（草案）》委员会审议稿，于9月7日经内务司法委员会全体会议审议通过。现将《条例（草案）》提交常委会审议。
三、需要说明的几个问题
（一）关于条例的适用范围
本条例的立法宗旨在于促进我省慈善事业健康快速发展，弘扬慈善文化，规范慈善活动，保护慈善活动当事人的合法权益，内容上不求面面俱到。条例第二条规定：“本省行政区域内的慈善活动适用本条例。”同时，考虑到《红十字会法》和国务院《基金会管理条例》已对红十字会、基金会等组织的设立、组织机构、职责、经费和财产、监督管理等方面作出了比较完整的规定，且法律效力高于本条例，因此，《条例（草案）》第二条第二款规定：“红十字会、基金会的慈善活动，法律、法规已有规定的，从其规定。”但是，本条例中关于扶持和奖励、慈善文化建设等方面的规定，仍然适用于红十字会、基金会，其目的在于促进各类慈善组织的健康、有序、全面发展。
（二）关于慈善组织、慈善活动等几个概念
关于慈善组织、慈善活动、慈善捐赠、慈善救助的概念，是本条例的核心内容之一。目前，国家和外省区市还没有关于慈善的专门立法，其他法律法规对于慈善组织等概念也没有明确的界定，《条例（草案）》属于创制性的地方立法，不可避免地要涉及这几个概念。我们在认真研究、科学论证的基础上，参考国内外相关立法和我省实践，对上述概念作出了界定。
《条例（草案）》第三条第一款把慈善组织定义为“依法登记成立，以慈善为宗旨的非营利性社会组织。”这里强调了依法登记和以慈善为宗旨。在我国现有法律框架内，其组织形式主要有三类：社会团体、基金会和民办非企业单位。在实践中，慈善组织可以分别依据《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记。这样就可以把慈善组织纳入规范化、法制化管理的轨道，也便于其开展慈善活动，参与对外交流合作，提高社会公信力。
《条例（草案）》第三条第二款将慈善活动定义为“公民、法人或者其他组织通过慈善组织进行的捐赠、志愿服务、公益信托行为和慈善组织进行的募捐、救助、服务以及其他相关行为。”这里明确了慈善活动包括两方面的内容，一是公民、法人或者其他组织通过慈善组织进行的捐赠、志愿服务、公益信托行为，二是慈善组织进行的募捐、救助、服务以及其他相关行为，这两类行为构成了一个完整形态的慈善活动。
《条例（草案）》第三条第三款将慈善捐赠定义为“公民、法人或者其他组织向慈善组织捐赠财产的行为”，这里强调了捐赠人应当通过慈善组织进行捐赠。捐赠人通过慈善组织进行捐赠等慈善活动，帮助他人服务社会，方可依法享有扶持和优惠政策。在现实生活中经常存在的为帮助特定人（如同事、同学、亲友、邻居）而在特定范围内（如单位、学校、社区、亲友圈内）开展的捐赠和募集活动，还有一些其他形式的帮助他人和服务社会的行为，值得提倡，但其行为主体、权利义务关系与本条例所规范的慈善捐赠不同。
《条例（草案）》第三条第四款将慈善救助定义为“慈善组织向困难群体提供救济和帮助的行为”，这里强调了慈善救助的主体是慈善组织。这样规定的目的，是为了将慈善救助与政府救助及其他形式的社会救助相区分。
（三）关于慈善的发展方针、促进和监督体制
发展慈善事业，需要逐步理顺行政推动和自主发展的关系。当前，我省的慈善事业仍处在起步阶段，需要政府的大力推动，这对于扩大慈善组织的影响力，快速拓展慈善事业发展的空间是必要的，效果也很明显。不少西方发达国家迄今还在沿用政府推动这一做法，主要是通过制定政策，特别是财税政策，助推慈善事业快速发展，值得我们借鉴。但是，慈善事业作为一项社会关注度非常高的公益事业，不能单纯依赖政府推动，还必须坚持民间运作、社会参与、各方协作，并接受社会监督。为促进全省慈善事业的可持续发展，《条例（草案）》明确了我省慈善事业的发展方针，在第四条中规定：“发展慈善事业，应当遵循政府推动、民间运作、社会参与、各方协作的方针。”第五条、第六条还分别规定了地方各级人民政府及其民政部门支持慈善事业发展的职责，明确了主管部门。第八条则明确规定：“公民、法人和其他组织可以对慈善活动进行监督，可以向有关行政主管部门和慈善组织反映情况、提出意见和建议。”
（四）关于慈善组织
从实践来看，全省各地的慈善组织的设立程序、组织形式、活动方式等没有统一的规范，一些慈善组织还存在运行管理不透明、不规范和社会公信力不高等问题，给管理带来了一定的困难，也影响了各类慈善组织自身的进一步发展。因此，在明确界定慈善组织的概念的基础上，进一步规范慈善组织的内部管理和信息公开，健全自主管理、民主监督的慈善组织内部治理结构，是本条例的一项重点内容。《条例（草案）》第二章对慈善组织的设立、活动范围、组织机构、受赠财产管理、财务管理制度、工作经费、信息公布、终止后的财产清算等方面进行了比较详细的规定。例如，第十一条规定：“慈善组织应当依法设立理事会、监事会，实行民主管理、民主监督。”为了保障慈善组织免受非法干涉，保护慈善财产，在第十二条中规定“慈善组织依法自主管理、自我发展，其内部事务不受国家机关、社会团体、其他组织和个人的非法干涉。慈善组织受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，不得侵占、挪用和损毁。”为了引导慈善组织向规范化、制度化方向发展，第十八条还规定建立慈善组织评估制度，鼓励慈善组织自愿申请评估。
关于慈善组织开展慈善活动的范围，是本章的一个重点内容。慈善事业的发展状况与整个经济、社会发展水平有着直接的联系。江苏作为中国东部沿海比较发达的省份之一，慈善事业走在全国前列，在慈善事业发展方向上应具有一定的前瞻性。因此，《条例（草案）》第十条在规定慈善活动范围时，以救助型慈善活动为主、兼顾其他公益事业，列举了六方面的内容：减轻突发公共事件造成的损失和影响；帮助困难群体改善生活和健康状况；帮助残疾人等特殊群体实现基本的生存和发展权利；支持贫困地区发展教育、卫生事业；促进环境保护、慈善文化建设；法律、法规规定的其他活动。
关于慈善组织从受赠款中列支工作经费问题，是社会关注的热点之一。目前，相关法律、法规和部门规章中已有涉及这方面的规定，如《公益事业捐赠法》第二十三条中规定“工作人员的工资和办公费用从利息等收入中按照国家规定的标准开支”、《基金会管理条例》第二十九条规定“基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%”、民政部《救灾捐赠管理办法》第三十一条也规定可以在捐赠款中列支必要的工作经费，等等。从实践来看，慈善组织开展募捐，接受、储存、转运和发放捐赠物资，实施慈善救助项目，兴办慈善公益设施，开展慈善公益宣传，都需要一定的工作经费，另外，慈善组织还需要支付办公经费和工作人员的工资。因此，慈善组织在基本没有政府资金支持、又不能进行经营活动的情况下，从受赠款中列支适当部分作为工作经费，是合理的，也符合国家法律、法规的规定，但支出比例必须严格限制。《条例（草案）》第十五条规定：“慈善组织根据需要，可以从受赠款中列支不超过百分之五的工作经费。慈善组织与捐赠人另有约定的，从其约定。”“慈善组织的办公经费和工作人员的工资支出不得超过当年总支出的百分之十。”
（五）关于慈善捐赠和募捐
慈善捐赠和募捐缺乏程序规范是慈善事业发展中遇到的突出问题之一。因此，《条例（草案）》对慈善捐赠和募捐作了专章的规定，意在促进捐赠和募捐的规范有序进行。第二十条至第二十二条对慈善捐赠作出了具体规范，规定捐赠人向慈善组织捐赠的财产，应当是其有权处分的合法财产；捐赠人有权约定其捐赠财产的使用方向、实施项目和受益人；捐赠人有权查询其捐赠财产的使用情况，提出意见和建议；捐赠人捐赠的物品应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准；以义演、义赛、义卖、义拍等方式开展慈善捐赠的，应当会同慈善组织进行，同时接受公证、审计监督，并向社会公告。通过设定这些规范，促使慈善捐赠活动进一步规范化、科学化，更好地保护捐赠人的合法权益，促进慈善捐赠的可持续发展。
慈善募捐是慈善活动中社会关注的热点，草案规定了慈善募捐的主体、原则、形式、程序、信息的发布与公开等内容。如，慈善募捐应当遵循自愿、无偿的原则，不得强行摊派或者变相摊派；慈善组织在开展慈善募捐前，应当将募捐的目的、方式、时间和救助对象、使用范围以及其他有关事项在媒体上或者通过其他有效方式公告；接受捐赠后应当向捐赠人出具合法、有效的凭证；募捐结束后，慈善组织应当及时将募捐情况向社会公告，等等。为了进一步规范慈善募捐行为，防范一些社会组织和个人假借慈善之名进行募集，《条例（草案）》严格限定了开展慈善募捐的主体资格，第二十四条规定：“慈善组织依照法律、法规及其章程的规定，开展社会募捐、协议募捐、定向募捐、网络募捐、公益信托、冠名基金等形式的慈善募捐。在发生重大或者特别重大突发公共事件时，县级以上地方人民政府可以指定相关组织开展面向社会的慈善募捐。除前两款规定外，任何组织和个人不得开展面向社会的慈善募捐。”
（六）关于慈善救助和服务
慈善救助和服务是慈善活动的重要环节之一。慈善救助和服务的质量和水平，是社会评判慈善组织和慈善事业发展的主要标准。近年来，省内各慈善组织开展了大量的慈善救助和服务活动，出现了一些慈善品牌项目，取得了显著的社会效益和影响。但是，一些慈善组织的救助和服务也存在一些诸如救助程序不规范、捐赠款物收支不透明、救助不及时等问题，需要在立法中作出规定。为此，《条例（草案）》第四章对慈善救助和服务的原则、救助的年度计划和支出比例、救助档案、项目管理、被救助人隐私保护等方面作出了规定。条例还总结近年来我省应对突发公共事件的经验，专设了第三十条：“慈善组织应当建立突发公共事件应急响应机制，配合地方人民政府及其有关部门做好救助工作。”根据近年来实物捐赠和专业器材救助增多的情况，为了更好地发挥专业器材的作用，第三十一条规定：“慈善组织运用专业器材实施救助项目的，应当组织捐赠人或者生产、销售单位做好安装、调试和操作培训等后续服务工作。”为吸引更多的公民参与慈善事业，在第三十三条中特地规定，对慈善事业做出较大贡献的公民，其本人或者家庭生活遇有困难时，可以向当地慈善组织提出救助申请，慈善组织应当优先给予救助。
（七）关于扶持和奖励
促进慈善事业的健康、可持续发展，需要制定和落实相应的扶持奖励措施，为此，《条例（草案）》单设“扶持和奖励”一章，从政府引导扶持、表彰奖励、政府补贴、部门服务、社会支持和参与、慈善公益宣传、税收优惠等方面作了规定，其中有一些条款属于创制性规定。如第三十四条中的“县级以上地方各级人民政府应当建立由有关国家机关、社会团体和慈善组织参与的慈善工作协调机制”、第三十五条中的“省人民政府设立‘江苏慈善奖’，每两年表彰一次”、第三十六条中的“地方各级人民政府及其有关部门购买社会服务时，在同等条件下应当优先选择慈善组织”、第三十九条中的“报刊、广播电台、电视台、网站等新闻媒体应当开设慈善节目或者栏目，开展慈善公益宣传，普及慈善知识，传播慈善文化”等。为吸引更多的企业参与慈善事业，第四十二条规定：“对慈善事业做出突出贡献的企业，地方各级人民政府及其有关部门应当从政策、资金等方面提供优先支持和优惠服务。”
（八）关于慈善文化建设
加强慈善文化建设，是促进慈善事业健康、可持续发展的基础性工作。慈善事业是一项需要全社会参与的事业，促进慈善事业发展，不仅要考虑税收优惠、表彰等激励措施，更要大力宣扬慈善文化，在全社会倡导正确的慈善观，培育全民的慈善意识和社会责任感。为此，《条例（草案）》专门设立了“慈善文化建设”一章，规定“地方各级人民政府应当将慈善文化建设纳入社会主义精神文明建设规划”，“国家机关、社会团体、企业事业单位和公民应当积极参与慈善文化建设，繁荣慈善文化”，“学校应当在教学中增加慈善理念、慈善知识的相关内容”，并设立每年十二月第二个星期为江苏慈善周（因每年12月4日为全国法制宣传日，故江苏慈善周设在第二个星期中比较恰当）。
以上说明，连同《条例（草案）》，请予审议。
关于《江苏省慈善事业促进条例（草案）》
审议结果的报告
——2010年1月20日在省十一届人大常委会第十三次会议上
省人大法制委员会主任委员 丁巧仁
主任、各位副主任、秘书长、各位委员：
《江苏省慈善事业促进条例（草案）》已经省十一届人大常委会第十一次会议初次审议。委员们认为，慈善事业作为我国社会保障体系的重要补充，在构建和谐社会等方面发挥着重要作用，以立法促进慈善事业的发展十分必要。条例草案结构合理，内容基本可行。同时，委员们提出了一些修改意见和建议。会后，省人大常委会法工委在省人大网站上公布草案向社会征求意见，书面征求了十三个市人大常委会和部分立法咨询专家、省人大代表的意见，会同省人大内司委、省民政厅专门赴北京向国务院法制办和民政部就审议中的焦点问题作了请示，并赴镇江、扬州进行了调研，召开了立法论证会和省有关部门的征求意见座谈会。在此基础上，省人大常委会法工委会同省人大内司委、省民政厅对各方面的意见、建议进行了分析、研究。省人大法制委于1月7日召开全体会议对草案进行了审议。现将审议结果报告如下：
一、关于慈善活动的定义
草案规定,公民、法人和其他组织需要通过慈善组织开展慈善活动。审议中部分委员认为，把慈善活动仅限于通过慈善组织进行的救助、服务等慈善行为范围偏窄，不利于促进慈善事业的发展。国务院法制办和民政部的同志建议，条例应当把扶持和促进慈善事业的发展作为基调，不宜将慈善活动的范围界定得过窄，慈善活动是包括慈善组织在内的公民、法人和其他组织自愿、无偿开展的救助等活动。根据调研和各方面的意见，建议将草案第三条中慈善活动的定义修改为“本条例所称慈善活动，是指公民、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿、无偿开展的扶老、助残、救孤、济困、赈灾等活动”。
同时，由于慈善活动主体范围扩大，为了保证草案逻辑上的周延，相应删除了草案第三条中有关慈善捐赠和慈善救助的定义，并在第四章中增加一条作为草案修改稿的第三十五条，规定慈善组织以外的其他组织开展慈善救助和服务按照本章有关规定执行。
二、关于慈善组织的经费
审议中部分委员认为，慈善组织在受赠款中列支必需的工作经费和人员工资是必要的，但规定具体的比例不合适。国务院法制办和民政部的同志认为，在国家对慈善组织的工作经费和人员工资如何列支没有明确规定的情况下，地方立法不宜对慈善组织规定统一的经费列支比例，建议作原则表述。因此，建议将草案第十五条修改为：“慈善组织开展慈善活动，可以根据实际需要，列支必要的工作经费和工作人员的工资。”“慈善组织应当厉行节约,降低工作成本，除必要的工作经费和工作人员的工资外，慈善组织受赠的财产及其增值应当全部用于符合其宗旨的慈善事业。”同时，为了加强对慈善组织列支经费的监督，根据委员的意见，在草案第十六条中增加一项作为第五项，规定慈善组织应当每年向社会公布其工作经费和工作人员的工资情况。
三、关于慈善募捐的规范
关于慈善募捐，审议中有的委员认为，应当严格限定慈善募捐的主体资格，草案中关于只有慈善组织才能开展慈善募捐的规定是可行的。有些委员认为，对慈善募捐的主体限定太严不利于促进慈善事业的发展，建议从实际出发，放宽慈善募捐主体的范围。国务院法制办和民政部的同志认为，面向公众的慈善募捐不同于慈善捐赠，在促进其发展的同时需要严格规范，建议对慈善募捐设定行政许可。
根据行政许可法的要求，在法规中设定行政许可应当采取听证会、论证会的形式听取意见。2009年12月28日，省人大常委会法工委会同省人大内司委，专门就是否对慈善募捐设定行政许可召开了立法论证会，对设定慈善募捐许可的必要性和可行性进行了论证。论证会上，多数同志赞成设定慈善募捐许可，认为设定慈善募捐许可，既可以扩大草案中慈善募捐的主体范围，让更多符合条件的组织开展慈善募捐，又可以规范慈善募捐行为，促进慈善事业的健康发展。少数同志不赞成设定慈善募捐许可，理由是目前我国慈善事业发展比较落后，草案应当放宽对慈善募捐主体的限制，建议采取事后监管的方式规范慈善募捐。
法制委综合委员们的审议意见、国务院法制办和民政部同志的建议以及立法论证会的论证情况，经与省人大内司委、省有关部门反复研究、论证，建议对慈善募捐设定行政许可。草案修改稿第二十一条规定，慈善组织和法律、法规规定可以开展慈善募捐的组织无需行政许可即可在其宗旨、业务范围内开展慈善募捐活动，除此之外的其他组织必须依照本条例规定获得行政许可后才可以在特定的时间、地域范围以规定的方式开展慈善募捐活动，但为帮助特定对象在本单位或者本社区等特定范围内开展的互助性募捐活动不需要经过行政许可。草案修改稿第二十二条规定了申请慈善募捐许可的组织应当具备的五项条件，包括申请的组织必须是依法登记成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位、具备开展慈善募捐活动和救助的能力等条件。草案修改稿第二十三条规定了申请和批准行政许可的程序。草案修改稿第五十六条对未经行政许可开展慈善募捐的行为设定了相应的法律责任。
四、其他修改意见
（一）有的委员提出，为加强对慈善募捐的监督，草案应当明确规定募捐款的使用情况要向社会公开。因此，建议增加一款作为草案修改稿第二十六条第四款：“募捐所得使用计划执行完毕后三十日内，具有募捐主体资格的组织应当将其使用情况向社会公告，并报所在地的民政部门备案，同时接受审计监督。”
（二）有的部门提出，草案中关于以义演等方式开展慈善捐赠的应当同时接受公证、审计监督的规定不妥。鉴于地方性法规无权规定强制公证事项，审计监督在草案修改稿其他条款中已有所涉及，因此建议删除草案第二十二条中的“同时接受公证、审计监督”。
（三）有的地方提出，草案第五十一条中规定的假借慈善名义面向社会募集财产的行为，其性质相当于诈骗，由民政部门处罚是否合适建议斟酌。因此，建议将草案第五十一条修改为：“假借慈善名义骗取钱财的，由县级以上地方人民政府公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
此外，还根据有关方面的意见，对草案作了部分文字、技术修改，并对有关条款顺序作了相应调整。
法制委员会已按照上述修改意见提出了草案修改稿，建议本次常委会审议后通过。
以上报告和草案修改稿是否妥当，请予审议。
国家工作人员范围若干问题探讨
江西省鹰潭市人民检察院 魏毅
[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性，以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性，造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑，其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析，并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题
如何界定国家工作人员的范围，是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定，全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释，但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析，以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员，这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1]，最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份，最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份，正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点，不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2]，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提，没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动，职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为，判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员，关键不在身份，也不在职权，而在于行为人的行为是否具有公务性，只要是从事公务，行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为，上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生，他从事的不是公务，当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之，没有国家干部身份属工人编制的工人或农民，在接受国有单位委托从事公务时，都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样，有职权不等于其就是国家工作人员，只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象，而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的，在代表国家时，即已取得国家工作人员身份，即使这种身份是临时的；从事公务活动者必拥有职权，但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出，无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见，从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称《意见综述》）认为是“计划经济体制遗留的问题，随着国家机构和经济体制改革的深化，这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现，其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待，不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先，国企单位目前仍在行使国家行政管理职权，其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离，但还没有完全丧失；其次，其工作人员从事的是公务活动，符合国家工作人员的本质特征；第三，2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）作了不同解释，《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台，进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围，像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。”的规定，“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况，据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其从事公务的人员应以国家机关工作人员论，而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3]，此类人员应以国家机关工作人员论，理由是其工作机构虽有国家机关的性质，但机构设置在非国家机关内，人员由企业管理，工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待：对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况，应以国家机关工作人员论，但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》，从1987年5月30日起，铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消，铁路运输检察院改为××省（市、自治区）人民检察院××铁路检察分院，变成纯正的国家机关（即使这种变化是形式的，但只要形式合法，即可这样认为，法院也如此；检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行，其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员，其工作机构具有国家机关分支机构的性质，故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定，关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围：随着经济体制改革的深入，公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势，由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业？笔者认为，依据公司法的有关规定，公司无论采取什么形式设立，只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资，公司一经设立 ，就具有完全、独立的性质，该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说，公司的法人财产不单独属于任何出资者，公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定，属于独立的公司法人财产。此外，现代公司企业分工越来越细，只有拥有5-10%的股份，足以控制、影响一个公司[4]；以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，高法将国有控股、参股公司不作为国有公司，其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外，国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质，只要有部分股份向社会公开募集，都不应属于国有公司范围。据此可以认为，国有公司是国有全资公司，即公司的财产100%为国有资产。另外，国有公司与国有企业不完全等同，国有公司属于国有企业的一种形式，国有企业包括国有公司，国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围：1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称事业单位，是指国家为社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定，事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内，非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]：各级党委、政府直属事业单位（如中国证监会、保监会、国家地震局等）；各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位；各民主党派举办的事业单位；乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位；使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位；国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见，事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位（以下简称事业单位）时，应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别：①与国家机关的区别：国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立；②与企业的区别：企业登记机关是县以上政府工商部门，事业单位登记机关是政府机构编制部门；③与社团的区别：社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿，其登记机关是政府民政部门；事业单位设立的目的是为社会公益，登记机关不是政府民政部门；④与民办非企业单位的区别：除登记机关不同外（民办非企业单位登记机关是政府民政部门），举办主体和经费来源不同。其中，最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产，而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。
3、人民团体：关于“人民团体”的概念，笔者认为，“人民团体”是“社会团体”的一部分，但依《社会团体登记管理条例》规定，人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款，在编制部门登记上册，而其他社会团体（如行业协会）可能有国家拨入的部分资金，但不享受财政固定拨款，且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定，人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款，且承担了部分管理工作。所以，在人民团体中从事公务者，应以国家工作人员论。
五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员，须解决几个问题：
1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题：按照前述最高人民法院2001年5月26日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在《事业单位登记管理暂行条例》颁行后不再进行登记，大部分按“民办非企业”单位登记，此类单位实际已经不复存在，应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在《社会团体登记管理条例》第二条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
2、委派的形式和效力问题：前述《意见综述》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。笔者认为，将“提名”作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性，而“提名”是建议性的，如果提名未被接受，则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑，对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算，不论被委派单位是否同意，都可以认定为委派有效；但对纯属非国有单位内部的事务，如非国有公司企业管理人员的任职，当国有单位委派人员到企业任职，而又不被委派单位同意接收时，此时的委派是否属于无效委派，法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则，笔者认为，被无效委派的人员不应以国家工作人员论。
六、其他依照法律从事公务的人员范围。
从表述可以看出，这类人员的构成应具备两个条件：一是从事公务；二是从事公务是依照法律规定进行的。
1、根据有关法律和立法解释的规定，以及《意见综述》的意见，“其他依照法律从事公务的人员”包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行职责的各级人民政协委员；③依法履行审判职责的人民陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；⑤其他由法律授权从事公务的人员。
2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款规定，以职务侵占罪处罚。”此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释》（以下简称《解答》规定，村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户藉、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围，全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出：《解答》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员，因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。
3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论，在《解答》中未论及。笔者理解，城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织，所从事的活动有较多相似之处，只要协助政府从事管理工作，其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于“其他依照法律从事公务的人员”范围的司法解释，在2000年5月3日最高人民检察院《关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》；2000年10月31日，最高人民检察院《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复》；2000年12月15日，最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》；2003年4月2日最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答》等司法解释中都有规定。
4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与“其他依照法律从事公务人员”的关系。有人认为[6]，两者具有包容关系，即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”。笔者有不同认识，修订刑法第382条“受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条，显然是将其排除在“国家工作人员”及“以国家工作人员论”范围之外。《意见综述》也认为，受委托管理、经营国有财产的人员，主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不应包括国有单位正式，长期聘用的工作人员。这类人员不是国家工作人员，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。2000年2月16日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的批复》将此类人员利用职务之便，挪用国有资金认定为挪用资金罪，而不认作为挪用公款罪，即不以国家工作人员论。可见，将此类人员作为贪污罪的主体是刑法出于当前保护国有财产的需要，既然此类人员不以国家工作人员论，当然也不属“其他依照法律从事公务的人员”范围。
受委托管理、经营国有资产与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务又有何不同呢？①工作单位性质不同。前者工作单位为国有性质工作，后者工作单位为非国有性质；②权限来源不同。前者基于平等的民事主体的委托合同产生，后者基于隶属关系产生；③侵害的财产性质不同。前者侵害的是国有资产，后者侵害的不一定是国有资产；④人员性质不同：前者不属国家工作人员，后者属“以国家工作人员论”者。
七、几种特殊情况下的国家工作人员认定。
1、国家干部与国家工作人员的甄别。国家干部即在党委组织部门登记上册，建立了干部档案，纳入党委统一管理范围的人员。国家干部在现实社会中种类比较多，从任用方式看，有正式国家干部和聘用制国家干部之分；以是否任职看，有在职国家干部和离退休国家干部之分；从任职单位看，有在国家机关工作的国家干部，也有在企事业、人民团体或受委派单位中工作的国家干部；以是否享受国家财政支付工资看，有享受或部分享受国家支付工资和不享受财政支付工资国家干部之分。但无论哪一种国家干部都在党委组织部门登记在册，建立了干部档案。国家工作人员与国家干部的区别有：①范围不同。国家干部都有干部身份。国家工作人员（包括以国家工作人员论者，下同）中有的则不具有干部身份，如部分受委派、受委托从事公务者；②界定标准不同。国家干部以其是否在党委组织部建立了干部档案为标准认定，国家工作人员以是否依法从事公务为认定标准；③职责、权限、义务不同。已离退的国家干部不享有职责、职权，国家工作人员都有与其从事的公务相对应的职责、权限和义务。
2、离退体国家干部能否成为受贿罪主体的问题。1989年11月6日“两高”《问题解答》规定：已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形式的便利条件，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿论处。修订刑法对此问题没有明示，仅在第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”笔者理解，离退体国家干部不是刑法意义上的国家工作人员。理由有三：①修订刑法第93条限定了构成国家工作人员或以国家工作人员论的条件是从事公务。离退休国家干部已离职，不从事公务，已不具有刑法意义上的国家工作人员特征，当然不是刑法意义上的国家工作人员；②修订刑法第388条规定的（翰旋）受贿是国家工作人员通过其他国家工作人员实施的，离退休国家干部既然已不是刑法意义上的国家工作人员，当然也不符合上述（翰旋）受贿两个主体都是国家工作人员的条件；③2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已将退休国家干部构成受贿罪的条件限定在离退体前有约定。故此，事先没有约定，离退休干部在其职务已丧失的情况下，为他人谋利与收受财物，再以国家工作人员受贿罪论处，不符合主客观相一致的原则。修订刑法第388条的规定，实际是对“两高”1989年11月6日《问题解答》的修正。
3、对未经授权而从事公务且事后又未得到追认的人员，收受或索要财物的行为如何定性问题。笔者认为，此类人员不属国家工作人员，其行为应考虑以诈骗或其他罪名论处。
4、对于从事管理与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款，生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等，他们在工作中都要经手、管理公共财物，他们到底是在从事公务还是劳务呢？有学者提出[7]，只是有管理性质在内，就属从事公务。前述“两高”1989年《问题解答》中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人，农民，机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。《意见综述》也是这种观点。由此可以认为，那些因从事劳务需临时经手、管理公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员，不属于国家工作人员范围，也不能以国家工作人员论。
值得注意的是，个别情况下对依法从事公务而有职务犯罪行为的人员，并不完全按国家工作人员的身份定罪处罚。2000年6月27日，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即非国有公司、企业或其他非国有单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物时，如果国家工作人员是从犯，则以职务侵占罪共犯处之，这是特殊情况下国家工作人员构成职务犯罪而不按国家工作人员身份处罚的规定。
总而言之，有关国家工作人员的范围界定问题，随着改革的深化，还会出现新的情况。有报道[8]，在北京、成都等铁路运输中级法院及基层法院出现了一方当事人要求全体审判人员回避的现象，理由是全体审判人员均与一方当事人——铁路企业有利害关系。还出现了芜湖等地党政领导一把手一肩双职，官商一体，当“红顶商人”及为纳税大户“戴红帽”的新闻报道[9]，所谓“戴红帽”，就是对凡纳税达一定额的奖予“国家公务员”身份，并予确定行政级别。这些非正常现象，从一个侧面反映出我国政治体制改革的不彻底性和市场体制建立中存在的问题。笔者认为，要解决国家工作人员范围界定之纷争，司法权、行政权的国家化是应首先解决的问题，这亦是党的十六报告提出的“推进政治体制改革”和“在全社会实现公平和正义”的基本要求。
[参考文献]
[1]王松苗、沈海平：《集思广义：解析执法难点—八位著名刑法学教授访谈录》，《人民检察》1997年第10期。
[2]阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辩析》，http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]罗庆东：《国家机关工作人员范围初探》，检察日报1999年6月7日第3版。
[4]顾功耘主编：《公司法》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社，2000年11月，P203。
[5]张国宝主编：《事业单位登记管理概要》，江西人民出版社，2001年12月，P13-14。
[6]赵秉志主编，《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，P780。
[7]职务犯罪系列谈之十（曲新九接受《检察日报》记者采访谈话），《检察日报》2003年8月29日第3版。
[8]陈光中、张栋、周萃芳：《关于铁路司法体制改革的几点看法》，《人民检察》2003年第12期。
[9]《芜湖“红顶商人”现象调查》，新华社2004年2月22日。