诉讼主体问题
——一个实证的分析
倪学伟
[案情]
原告：防城港务局。
被告：广西玉林市对外经济贸易集团公司。
1993年3月26日至1995年1月6日，原告与被告属下玉林地区对外经济贸易发展公司（下称发展公司）签订17份《卸船出口货物港口费收协议》，约定原告提供码头供发展公司进口货物，发展公司依约支付港口费用。原告依约履行了义务，但发展公司仅支付部分港口费用；双方于1996年12月26日签订还款《协议书》，约定后者于1997年12月31日前还清拖欠之港口费105104.21元。但发展公司仅还款2万元，尚欠85104.21元。发展公司现已被玉林市工商局吊销营业执照。原告请求法院判令被告支付港口费85104.21元，并以日5‰的比率支付逾期付款违约金。被告书面辩称，作为其子公司的发展公司是具有法人地位的独立核算单位，其民事责任应由其独立承担。
发展公司前身为玉林地区外贸开发公司，系1989年12月9日由原玉林地区对外经济贸易委员会（下称玉林外经委）向国家工商机关注册设立。玉林外经委作为开办单位向玉林市工商行政管理局申报的“企业法人申请开业登记注册书”中填报“玉林地区外贸开发公司；经济性质：国营；注册资金50万元；其中固定资产30万元、流动资金20万元。”其附报经玉林地区行政公署财政局盖章确认的证明书，载明：“玉林地区外贸开发公司现有办公楼530m²，仓库115 m²，门市部200m²，招待所460 m²，四幢房屋共1305 m²，价值30万元作为该公司的固定资产”。玉林地区外贸开发公司由此取得企业法人营业执照并从事经营活动。但玉林外经委始终未将上述资信证明申报的房屋产权过户至该公司名下。1993年2月5日，该公司更名为发展公司。1997年12月22日，发展公司被玉林市工商行政管理局吊销营业执照。
1994年1月21日，玉林外经委报经玉林地区行署批准，组建玉林地区对外经济贸易（集团）公司，与玉林外经委合署办公，实行两块牌子、一套人马的管理体制。发展公司成为其紧密层成员，由其负责对发展公司国有资产的保值增值，发展公司须按销售收入的0.5%向其上交管理费。1997年12月10日，根据玉林市委、市政府的有关文件精神，玉林外经委与玉林地区对外经济贸易（集团）公司实行政企分开，由原来的两块牌子、一套人马分立为两个各自独立的机构，玉林外经委负责行政管理，更名为玉林市对外经济贸易合作局（下称合作局）；玉林地区对外经济贸易（集团）公司更名为广西玉林市对外经济贸易集团公司（即本案被告，下简称集团公司），负责包括发展公司在内的属下公司的人事任免、债权债务处理等事务，是这些属下公司的主管单位。
[审判]
北海海事法院经审理认为，发展公司拖欠原告货运港口费用的《协议书》，系双方平等自愿基础上的真实意思表示，所确认的债权关系合法有效。发展公司理应按约还款，但其仅偿还部分欠款，余款久拖不还，直至被工商部门依法吊销营业执照。作为发展公司原开办单位和上级主管单位的集团公司未对其财产进行清算和清偿其债务，集团公司依法应作为被告承担民事责任。
玉林外经委在开办、设立发展公司的前身玉林地区外贸开发公司之时及其后，未将以固定资产出资的30万元房屋过户至玉林地区外贸开发公司或其后的发展公司名下，属虚假出资。依最高法院法复[1994]4号《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第二项“企业开办的企业已经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任”之规定，玉林外经委应在虚假出资30万元额度内承担玉林地区外贸开发公司或其后的发展公司所负之民事责任。玉林外经委现已分立为合作局和集团公司两个实体单位，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，合作局和集团公司应共同承担玉林外经委对发展公司30万元额度内的民事责任。原告选择集团公司作为被告，要求其承担清偿债务的责任，而放弃对合作局追偿的权利，此乃原告根据意思自治原则对其民事权利的处分，符合法律规定。故，原告将身为主管和开办单位的集团公司列为被告合理合法，请求判令其偿还发展公司债务数额在玉林外经委虚假出资额度内，未损害集团公司合法权益，应予支持，但《协议书》关于逾期付款违约金为日5‰的约定于法无据，不予保护。
北海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：
被告广西玉林市对外经济贸易集团公司给付原告防城港务局港口费85104.21元及逾期付款违约金（自1995年1月6日至1996年4月29日按日万分之三计；自1996年4月30日至判决之日按日万分之四计），于判决生效之日起10内清偿。
案件受理费3063元，由被告负担。
宣判后，双方均未上诉。
[评析]
本案所涉及的实体问题，即债权债务纠纷，事实清楚，证据充分，在此不作探讨。北海海事法院将投入注册资金不到位的开办单位列为被告，并判定其在虚假出资范围内承担责任，无疑是正确的。问题在于，欠债企业发展公司被吊销营业执照后，如何确定诉讼主体？即被吊销营业执照的发展公司在注销前未列为被告，是否属于漏列被告的疏漏？进一步说，被吊销营业执照的企业在注销前是否还具备主体资格？对此问题的回答是肯定的，理由如下：
企业被吊销营业执照与企业的消灭（被注销）是完全不同的概念，应予区别。企业消灭是指企业丧失民事权利能力和民事行为能力，失去民事实体与程序主体资格的法律事实。企业消灭须经两个法定程序，即企业消灭事由的出现和企业的清算与注销。
企业消灭事由的出现，是企业消灭的第一个法定程序，但并非消灭事由一出现，企业就立即消灭。《中华人民共和国民法通则》第四十条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”本条用反对解释方法应解释为：“不经清算，法人不得消灭”。企业消灭事由出现后，企业的民事行为能力和诉讼行为能力即受到较大的限制，即法律规定的“法人终止，应当……停止清算范围外的活动”，企业不得从事新的民事活动和其他活动，只能进入企业消灭的下一程序——清算与注销。根据《民法通则》第四十五条的规定，企业消灭事由有四：①法人依法被撤销，即包括了被吊销营业执照的情况；②法人解散；③依法宣告破产；④其他事由。
企业消灭事由出现后，就不能再进行新的民事活动和其他活动，只能进行企业清算，进入法人清算与注销程序。《民法通则》第四十七条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”第四十六条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”这是法律的强制性规定，是企业最终消灭的必经程序，未经此程序，不得消灭。在清算目的范围内，该企业拥有法人资格，其所为的一切清算目的范围内的行为（法人消灭事由出现后的诉讼行为，无论是作为原告还是作为被告，显然都是清算目的范围内的行为），是该企业的正当行为，且是必须的、义务性的行为。也就是说，清理债权债务、收回债权、偿还债务以及到法院起诉、应诉，这是清算阶段的主要工作，被吊销营业执照的企业有责任必须完成。如果从法律上否认这种企业的适格当事人资格，无权起诉、应诉，从而丧失通过国家审判权对收回债权的保护，那么它又如何去完成清算阶段的这些工作呢？所以，无论是从《民法通则》、《民事诉讼法》的规定，还是从一般法理精神，抑或是从公平、公正的理念以及法律应有的周延考察，企业被吊销营业执照后、清算注销前，都应当是适格当事人。
清算完毕后，应由清算人或清算组织向登记机关办理注销登记并公告，经注销登记并公告后，企业即消灭。
综上所述，企业被吊销营业执照，只是其消灭的事由之一，并不是企业消灭本身。被吊销营业执照后，企业仍然存在，只是不能为新的民事活动或其他活动，只能进行清算（因其债权债务而进行的诉讼活动当属清算之列）和办理注销登记。亦即在本案中发展公司尽管已被吊销了营业执照，但因未办理清算和注销手续，因而在法律上是存在的，应将其列为适格的被告。原告起诉时未将发展公司列为被告，法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，通知发展公司作为被告参与诉讼。
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市政府关于印发南通市居住证管理暂行办法的通知
江苏省南通市人民政府
市政府关于印发南通市居住证管理暂行办法的通知
通政规〔2012〕3号
各县（市）、区人民政府，市经济技术开发区管委会，市各委、办、局，市各直属单位：
《南通市居住证管理暂行办法》已经2012年3月15日市十三届人民政府第67次常务会议审议通过，现予印发施行。
二○一二年三月二十三日
南通市居住证管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强流动人口服务管理，保障流动人口的合法权益，依据有关法律、法规和规章，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称流动人口，是指在本市居住的非本市户籍人员，以及具有本市户籍在县（市）之间或者在县（市）与南通市区之间流动居住的人员。
第三条 本办法所称居住证，是流动人口在本市居住的证明和享有国家、本省及本市规定权益和公共服务的凭证。
第四条 本市行政区域内流动人口居住登记以及居住证的申领、发放、使用等相关服务与管理活动适用本办法。
外国人、无国籍人和香港、澳门特别行政区居民、台湾地区居民不适用本办法。
第五条 公安机关是流动人口居住登记和居住证管理工作的主管部门，负责居住登记和居住证办理、制作、发放以及流动人口居住信息管理系统的日常管理和维护等工作。
发展改革、教育、民族宗教、民政、司法、财政、人力资源和社会保障、城乡建设、住房保障和房产管理、交通运输、卫生、人口计生、工商等部门，应当根据各自职责做好流动人口服务管理的相关工作。
社区居（村）民委员会及其他组织，应当积极协助公安机关等部门做好流动人口居住登记和相关服务管理工作。
第六条 各级人民政府应当加强对流动人口服务管理工作的领导，建立健全各项制度，将居住证管理以及流动人口服务管理工作经费纳入财政预算。
第七条 流动人口居住信息管理系统应当实现市、县两级政府及其政府部门间的互联互通和资源共享，其规划建设、运行维护、安全保障的具体办法另行制定。
第二章 居住登记和居住证办理
第八条 流动人口应当在到达居住地之日起7日内，向居住地公安派出所或者其委托办理机构申报居住登记，并填写《流动人口居住登记表》。
用人单位或者学校为流动人口提供住所的，可由用人单位或者学校集体申报居住登记。
第九条 年满16周岁的流动人口，拟在居住地居住30日以上的，在申报居住登记的同时，应当申领居住证。
第十条 房屋所有人、承租人或者房屋中介机构为流动人口提供居住服务的，应当督促居住人员申报居住登记；居住满7日仍未申报居住登记的，房屋所有人、承租人或者房屋中介机构应当向居住地公安派出所报告居住人员情况。
第十一条 对申报居住登记的下列人员，除本人提出申领，可以不发放居住证：
（一）未满16周岁的流动人口；
（二）探亲访友、就医、旅游、出差的；
（三）在本市全日制教育机构学习或者在培训机构接受培训的；
（四）已办理旅馆业住宿登记的。
第十二条 流动人口申报居住登记和申领居住证的，除提供本人居民身份证或者其他有效身份证明、居住处所证明外，还应当根据情况分别提供下列材料：
（一）在本市有固定职业的，由用人单位提供就业证明；
（二）携带未满16周岁子女的，提供子女户籍证明或者户口簿；
（三）18至49周岁的成年女性提供婚育状况证明。
第十三条 公安机关应当对流动人口提供的材料进行审验，材料齐全、有效的，当场给予居住登记。
申领居住证的，应当自受理之日起15个工作日内发给居住证。
对提供材料不齐全的，当场一次性书面告知应当提交的材料。
第十四条 居住证持有人的姓名、性别、居民身份证号码、户籍地址等主项信息发生变更影响使用功能的，应当自变更之日起7日内到现居住地公安派出所换领居住证。
居住证持有人居住地址、工作单位、政治面貌、婚育状况等登记信息发生变更的，应当自变更之日起10日内到现居住地公安派出所办理变更登记。
第十五条 流动人口申报居住登记、申领居住证时，应当真实、准确地提供相关信息，不得提供虚假信息或者虚假材料。
第十六条 公安机关可以委托流动人口服务管理中心（站）、综治工作中心（站）、社区公共服务中心或者社区居民委员会、村民委员会以及用工单位等从事居住登记、居住证受理、发放等工作，并在辖区范围内予以公告。
第三章 居住证使用
第十七条 居住证持有人在居住地享有下列权益和公共服务：
（一）按规定依法参加社会保险并享受相关待遇；
（二）依法免费获得避孕药具，免费享有国家规定的其他基本项目计划生育技术服务；
（三）按规定享有传染病防治和儿童计划免疫保健服务；
（四）按规定申请参加本市组织的专业技术职务的任职资格评定、职业（执业）资格考试或者职业技能鉴定；与本地居民享有同等的技能培训、公共就业服务；
（五）参加本市组织的劳动模范、三八红旗手、青年五四奖章等荣誉称号的评选；
（六）符合条件的可接受免费法律援助；
（七）依法参加就业单位、居住地社区组织有关社会事务管理和党团组织活动；
（八）连续居住并依法缴纳社会保险费达一定年限，符合计划生育政策、依法纳税且无违法犯罪记录的，可按当地规定申请保障房待遇；
（九）申请办理车辆登记和机动车驾驶证；
（十）享有当地规定的公共交通乘车优待；
（十一）享有当地规定的惠民殡葬、文明办丧补贴待遇；
（十二）享有当地规定的急难险困、重大疾病等临时性救助，特困家庭妇女可参加两年一次的免费妇科疾病检查；
（十三）随行子女接受学前、义务教育的，由居住地教育部门等相关单位根据居住证持有人现居住地幼儿园和学校分布情况以及招生计划，按照相对就近、统筹协调的原则安排入托、入园和入学；
（十四）国家、省、市和居住地县（市）、区人民政府规定的其他权益和公共服务。
居住证办理未满6个月的，不适用本条第八项至第十三项的规定。
第十八条 居住证持有人符合本市居住地户口迁移政策的，可以申请本市居住地常住户口，具体办法另行制定。
第十九条 各级政府及相关职能部门应当充分研究、拓展和完善居住证的使用功能，并适时将变化扩展的居住证持有人享受的相关权益和公共服务事项向社会发布。
积极鼓励企事业单位、商业组织和其他公共服务机构在提供产品和服务时要求流动人口使用居住证，不断拓展居住证的使用功能。
第四章 居住证管理
第二十条 居住证由公安机关每年签注一次，居住证持有人应当自居住证签发之日或者信息变更、签注之日起的第12个月到现居住地公安派出所或者其委托办理机构办理签注手续。逾期不办理签注手续的，居住证使用功能自动中止。
对使用功能中止的居住证，居住证持有人自中止之日起30日内办理恢复使用手续的，其居住证的使用功能恢复，在居住地的居住期限连续计算；居住证持有人自中止之日起30日内未办理恢复使用手续的，其在居住地的居住期限自居住证的使用功能恢复之日起重新计算。
第二十一条 有下列情形之一的，由公安机关注销居住证：
（一）居住证持有人有关情况发生变化后不符合居住证申领要求的；
（二）居住证持有人在申领时提供虚假材料取得居住证的；
（三）其他情况需要注销的。
第二十二条 为居住证持有人提供公共服务的单位，应当及时将相关信息反馈至流动人口居住信息管理系统，保证流动人口信息的全面、准确、及时和联通共享。
第二十三条 国家行政机关、其他履行法定职责的单位和个人在履行法定职责时可以查询、使用与其履行职责相关的居住信息，相关单位应予以配合。
居住证持有人向公安机关查询或者授权他人查询本人居住信息的，公安机关或者其委托办理机构应当及时提供服务。
第二十四条 公安机关执行公务时，可依法查验居住证，居住证持有人不得拒绝。
其他部门和单位的工作人员在履行法定职责或者为流动人口提供相关服务需要明确流动人口身份等信息时，可以查验居住证，居住证持有人应当配合。
第二十五条 任何单位和个人对在居住证制作、管理、使用过程中获悉的信息应当予以保密，不得进行买卖，不得擅自披露，不得用于法定职责或者居住证持有人授权以外的用途。
第二十六条 首次申领居住证以及办理居住证签注、信息变更的，不收取费用。
居住证遗失、损坏的，居住证持有人应当及时申请补领或者换领。因遗失、损坏而补领、换领居住证的，应当根据价格部门核定标准缴纳工本费。
第五章 法律责任
第二十七条 违反本办法规定，按照相关法律、法规和规章的规定处罚。
第六章 附 则
第二十八条 本办法实施前已经依法申领暂住证的，在暂住证有效期内可以继续使用；暂住证持有人也可以到居住地公安派出所或者其委托办理机构换领居住证，视作首次申领。
第二十九条 各县（市）、区人民政府根据本办法，可制定具体实施细则。
第三十条 本办法自公布之日起施行。