文化部关于贯彻《互联网上网服务营业场所管理条例》的通知

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文化部关于贯彻《互联网上网服务营业场所管理条例》的通知

文化部


文化部关于贯彻《互联网上网服务营业场所管理条例》的通知

文市发[2002]46号


各省、自治区、直辖市文化厅(局),新疆生产建设兵团文化局:

2002年9月29日,国务院总理朱镕基签署国务院第363号令,公布《互联网上网服务营业场所管理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》自2002年11月15日起实施,现就贯彻《条例》的有关事项通知如下:

一、认真学习和宣传《条例》。各级文化行政部门要组织文化市场管理和稽查机构的工作人员认真学习《条例》,准确理解和熟练掌握《条例》的各项规定。要制定培训计划,在今年内对所有“网吧”等互联网上网服务营业场所的经营管理人员、专业技术人员进行培训。要充分发挥新闻媒体的作用,采用多种形式广泛宣传《条例》,切实做好宣传教育和舆论引导工作。要在新闻媒体、“网吧”经营场所、中小学校公布举报电话、举报信箱,建立必要的奖励制度,广泛发动人民群众参与,形成全社会共同抵制、打击违法违规经营“网吧”等互联网上网服务营业场所的良好氛围。

二、以解决未成年人禁入为工作重点。《条例》明确要求“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所入口处的显著位置悬挂未成年人禁入标志”,并规定了相应的罚则。依照《未成年人保护法》第二条的规定,“未成年人是指未满18周岁的公民”。各地文化行政部门要向社会各界大力宣传《条例》的这一规定,并按照《条例》的规定严厉查处接纳未成年人上网的“网吧”等互联网上网服务营业场所。对接纳未成年人上网造成恶劣影响的或连续三次接纳未成年人上网的,责令停业整顿,直至吊销《网络文化经营许可证》。现有在中学、小学校园周围200米范围内设立的合法“网吧”等互联网上网服务营业场所准予其迁出,自《条例》公布之日起未迁出的一律停止经营。

要充分发动学校、家长以及社会各界共同担负起帮助教育青少年的社会责任。各地可以聘请学生家长、老师和热心教育的社会各界人士作为义务监督员,监督“网吧”等互联网上网服务营业场所的经营行为,杜绝未成年人进入“网吧”等互联网上网服务营业场所。提倡中小学生在老师、家长或监护人的指导下在学校、图书馆等单位内部附设的非营业性互联网上网服务场所上网。

三、从严审批、控制总量、合理布局、优化结构,加强宏观管理和调控力度。各省、自治区、直辖市文化行政部门要按照严批、严管、严控的原则,制定本辖区“网吧”等互联网上网服务营业场所的总量和布局规划,并报文化部备案。地(市)、县(市、区)文化行政部门分别制定本辖区“网吧”等互联网上网服务营业场所的总量和布局规划,并报上一级文化行政部门备案同意。《网络文化经营许可证》由省、自治区、直辖市文化行政部门统一印制,并按照总量和布局规划统一编号,逐级下发。引导互联网上网服务营业场所向规模化、连锁化、专业化、品牌化方向发展,积极推动互联网上网服务营业场所走上规模经营、规范发展的道路。文化部负责审批全国性和跨省经营的连锁互联网上网服务营业场所经营单位的设立,省、自治区、直辖市文化行政部门负责审批本辖区内的连锁互联网上网服务营业场所经营单位的设立。文化部《关于加强网络文化市场管理的通知》(文市发[2002]10号)关于“直辖市、省会城市和计划单列市的每一场所的计算机设备台数不得少于60台,且每台占地面积不得少于2平方米;直辖市、省会城市和计划单列市以下的地区,每一场所的计算机设备总数不得少于30台,且每台占地面积不得少于2平方米。西部地区可以参照以上标准,适当下调计算机设备总数,但每台占地面积标准不变”的规定继续执行。对合法经营“网吧”的个体工商户,符合标准的允许其转制成为个人独资企业、合伙企业等企业的组织形式。对现有规模较小的合法“网吧”,允许其以同一个法定代表人、同一个营业场所、同一个局域网的形式合并为一个企业。《条例》第九条规定“居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所”,对于难以界定房屋性质的,要以房地产行政部门出具的房屋用途证明文书为准。对于现有证照不齐的“网吧”,各地应甄别情况,如确实因政府部门职能调整造成的,经整改符合规定标准的,可在《条例》公布后重新申报审批。

四、对“网吧”等互联网上网服务营业场所的审批和管理要建立公示制度。各级文化行政部门要在办公场所公示“网吧”等互联网上网服务营业场所的申办条件和审批流程,有条件的地方应当在新闻媒体和互联网上公示。对获得《网络文化经营许可证》并依法领取营业执照的“网吧”等互联网上网服务营业场所,其名称、地址、法定代表人或主要负责人姓名要进行公示;对依照《条例》规定被吊销《网络文化经营许可证》或停业整顿的“网吧”等互联网上网服务营业场所也要及时公示,便于社会各界共同监督。

五、要会同公安等部门加强对“网吧”等互联网上网服务营业场所的日常管理。各级文化行政部门要加大工作力度,实行日常检查、突击检查与技术监控相结合,坚决防止重审批轻管理的倾向。要改进上网人员的登记管理方式,支持实行用户会员制,对上网人员实施有组织的管理;充分运用技术手段,改进对上网人员的登记管理效率,有效解决未成年人进入问题。当前,一些“网吧”等互联网上网服务营业场所经营非网络游戏特别是局域网游戏的现象仍很突出,有的还通过组织局域网游戏比赛的方式招揽消费者,对此要依照《条例》第三十条的规定严厉查处,坚决防止“网吧”成为变相的电脑游戏经营场所。

六、努力推进全国网络文化市场监督管理系统的建设。《条例》第十九条规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当实施经营管理技术措施”,并规定了相应的罚则。文化部负责制定全国网络文化市场监督管理系统的统一规划和技术标准。各省、自治区、直辖市文化行政部门要根据文化部制定的统一规划和技术标准,采取招标等方式组织开发、安装管理软件,建立、健全网络文化市场监督管理系统,形成统一、高效、便捷的网络文化市场管理平台,提高管理工作的科技含量和管理效能。要本着减轻经营者负担的原则依法确定安装管理软件的收费标准。目前已安装了管理软件的地区,要及时按照文化部统一制定的技术标准进行更新、升级。

七、加强管理队伍建设,提高管理水平。各级文化行政部门要努力争取当地党委、政府的重视,主动汇报《条例》的新精神、新规定和文化市场管理机构的编制、经费等困难,积极取得编制部门、财政部门的支持,充实配备必要的技术管理手段、专业技术人员和管理稽查人员。要积极争取将文化市场监督检查经费纳入政府财政预算,保证网络文化市场管理工作的顺利进行。对网络文化市场管理稽查人员要进行相应的专业技术知识和技能的培训,提高管理水平和效能,建设一支政治过硬、业务精通,精干、高效、廉洁的网络文化市场管理队伍。

八、积极取得公安、工商、电信等互联网管理有关部门的配合与支持,形成合力,齐抓共管,切实做好网络文化市场的管理工作。要建立工作通报制度,对依照《条例》被吊销《网络文化经营许可证》的,要及时将处罚决定书面抄送工商和公安部门;对发现的擅自设立的“网吧”等互联网上网服务营业场所,要及时书面通报工商和公安部门,促其依照《条例》查处;对依照《条例》规定被吊销《网络文化经营许可证》或停业整顿的“网吧”等互联网上网服务营业场所,要及时将有关情况书面抄送电信行政部门和互联网接入服务提供者,提请互联网接入服务提供者立即停止接入服务;对逾期仍不停止接入服务的,提请电信行政部门按有关法律法规从严处罚。

九、各级文化行政部门要明确职责、落实任务,对网络文化市场实行专人专门管理。要切实强化管理人员的责任意识,严格按照《条例》规定和“谁审批,谁负责”的原则开展“网吧”等互联网上网服务营业场所的审批和监管工作。对未取得公安机关批准文件的一律不予最终审核,坚决杜绝违规审批的行为。要严肃追究“网吧”等互联网上网服务营业场所审批和监管过程中的违法违纪行为。凡出现问题长期得不到解决,社会反响强烈的,要追究主要负责人的行政责任。对有失职、渎职行为,或有受贿、滥用职权、玩忽职守行为的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,要依照《条例》的有关规定依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,要依法给予行政处分。对为违法经营活动提供保护伞的,要发现一起,查处一起,一查到底,决不姑息。

十、积极进行正面引导,倡导文明上网,建设网上文明。联合工、青、妇等社会各界,大力推进网络文明活动,形成文明上网的道德规范和舆论环境。加强对上网消费者的引导,努力使上网消费者自觉遵守社会公德,开展文明、健康的上网活动。支持各地经营业主成立协会组织,加强自我管理和监督,自觉接受政府有关部门依法实施的监督管理,为上网消费者提供良好的服务。

十一、巩固“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的成果,探索长效管理机制。今年以来在全国范围内开展的“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理工作成效显著,现决定将“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理延期至2002年12月31日。各地文化行政部门要以贯彻实施《条例》为契机,加强对“网吧”等互联网上网服务营业场所的管理,严厉打击“网吧”等互联网上网服务营业场所的违法违规经营活动,同时要保护守法经营者的合法权益,积极稳妥地处理好各种突发问题,维护社会稳定,为党的十六大召开创造健康、文明、有序的文化氛围和社会舆论环境。

各地对《条例》实施过程中遇到的问题要及时请示汇报。文化部将适时组织督查组,采取明查与暗访相结合的形式对各地贯彻落实《条例》的情况进行检查。对贯彻落实《条例》成效显著的地区予以表扬,对行动消极迟缓、工作不力的地区予以通报批评并限期加以解决。

二OO二年十月十一日



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论刑讯逼供的存在原因和遏制方法

任留存

[内容摘要]:刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神,以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。虽然我国法律已明文规定禁止刑讯逼供,但在司法实践中刑讯逼供仍相当程度的存在。刑讯逼供不仅是导致冤假错案的直接原因,另一方面刑讯逼供也使得公安司法机关在人民心目中的形象、权威受损。鉴于此,探讨刑讯逼供的存在原因和遏制方法具有极大的现实意义。在此,笔者就刑讯逼供存在的思想、制度、经济等方面的原因以及针对这些原因如何遏制刑讯逼供谈一下自己的看法。
[关键词]:刑讯逼供、思想、制度、经济、非法证据排除规则

  刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神,以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。我国刑事诉讼法第43条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条、人民检察院刑事诉讼规则第140条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供,但在司法实践中,刑讯逼供仍普遍存在。这是与建设社会主义法治社会的目标背道而驰的。
  笔者以为,刑讯逼供屡禁不止,究其原因主要有以下三个方面:
  一.受封建专制思想的影响,官重民轻、权力本位的思想仍深置与人们的脑海中,左右着人们的道德标准。
  1.刑讯逼供在中国古来有之。我国是世界上封建社会存续时间最长的国家,在封建社会里,采用的是纠问式的诉讼结构,规定了犯罪嫌疑人的供述是证据之王,有时甚至还规定没有犯罪嫌疑人的供述不能定罪、结案。在一系列的证据已经证明该犯罪嫌疑人有罪时,为获取其供述而实施刑讯逼供是在自然不过的事情了(除非其主动承认)。于是刑讯逼供也就被公然的写进当时的律法。
  2.封建的权力本位思想的影响。在封建社会,皇帝是国家最高权力的拥有者,国家的一切活动都是为了维护皇帝的绝对统治地位,因此当时的刑事诉讼的唯一目的就是惩罚犯罪,而对犯罪嫌疑人则没有丝毫的权力可言。我国现在的刑事诉讼体制大多是学习的德国的职权主义,刑事诉讼的目的则是以惩罚犯罪为主,兼顾保障人权。因此在二者的共同影响下,就使得我国刑事诉讼的目的更加偏向惩罚犯罪。在人权得不到充分保障的前提下,刑讯逼供是不可避免的。
  3.有罪推定思想的影响。在纠问式诉讼中,控诉职能和审判职能是集于法官一身的,且不实行不告不理原则,对刑事诉讼的开始和推进不取决于被害人和被告人任何一方,在此过程中法官才是积极作为的推动者。这种诉讼制度决定了有罪推定的必然性。因为不可能使同一个法官在同一案件的不同阶段持两种截然不同的态度即既支持控诉又在审判时否定其控诉。我国现阶段虽然实行的是控审分离的诉讼制度,但有些司法工作人员在讯问犯罪嫌疑人时却抱着“被讯问者就是罪犯”的心理态度,当讯问进行的不顺利时,怀着对犯罪嫌疑人的痛恨和犯罪分子不打不招的心态,便实施了刑讯。
  二.我国现行的法律体制不完善,部分法律制度欠缺。
  1.我国刑事诉讼中没有确立无罪推定原则。虽然我国刑事诉讼法第12条规定,“未经人民法院依法审判,任何人不能被确定有罪”,但这只能说是我国刑事诉讼法对无罪推定原则的吸收。况且,我国立法机关的一贯立场是“既反对有罪推定,也不赞成无罪推定”。依他们的观点说,我国对刑事案件的处理原则是“以事实为依据,实事求是;以法律为准绳,罪当其罚。”因此在司法实践中,无罪推定仍不能被大多数的司法工作人员所接受。
  2.无完善的非法证据排除规则。虽然最高院在对刑事诉讼法若干问题解释中第61条规定,“严禁以非法的方法收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”但这仅说明我国对非法采集的言词证据不予采纳,事实上,在司法实践中也是肯定通过非法取证行为所获取的物证、书证的证明效力的,即所谓的毒树之果理论。当然笔者亦不赞成完全否定此间接证据的效力,但应视具体的情节而定,这点将在下面的对策中具体谈到。
  3.现有的侦查监督体制本身不严密,导致侦查权的滥用,使的犯罪嫌疑人缺乏必要的与国家公权力相对抗的合理的制衡力。我国法律明确规定,“人民检察院依法对公安机关的侦查活动是否合法实行监督”,在此侦查监督中,人民检察院刑事诉讼规则第383条指出,“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动,发现违法行为,应当即时通知纠正”。由此可以看出人民检察院只有对公安机关侦破的重大案件才派员到场监督的义务,而对于大多数案件的监督只有靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现。然而刑讯逼供正是在这“大多数案件”中出现的,而靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现又是很不现实的。因为这些都属事后监督,对其就存在一个证明问题。我国现行司法实践中依然是采取谁主张谁举证的原则,这就存在一个举证难的问题。以上是对公安机关立案侦查案件的讨论,那么对于检察机关负责立案侦查的案件又应由谁来监督呢?我国法律尚未有明确规定。
  4.刑讯逼供的查证难,惩罚力度轻,有时甚至存在部门保护主义。我国现行法律规定对刑讯逼供案仍然采用“谁主张, 谁举证”的原则。即举证责任由主张的“被刑讯人” 承担。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时,就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的,除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡,其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定,以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时,举证已成为一个艰难的过程。其次,对于刑讯逼供的认定,在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的,不能认定为构成刑讯逼供罪,再加上有些部门保护主义,这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。
  三.我国现阶段生产力总体水平低,表现在侦查活动中即为设备的陈旧。
  1.经济落后,司法投入少,设备陈旧,科技含量低。随着科技日新月异的发展,犯罪也越来越向着智能化、隐蔽化发展。虽然我国也已多次应用高科技手段来破获案件,但总体来说设备的更新速度远远不能适应侦破案件的需要。设备的陈旧一方面降低了破案率,挫伤了侦查人员的办案积极性,另一方面也加大了侦查人员对口供的依赖性。
  2.部分侦查人员的素质低也是造成刑讯逼供存在的原因。部分侦查人员在侦查过程中受到坏人该打,不打不老实;让犯罪嫌疑人皮肉吃点苦,只要不打伤,不打坏,不闹出人命就没关系等一些错误思想的影响,滥用侦查权力。在他们看来“痛苦就是真相的使金石,在不幸者的皮肉中蕴藏着经验真相的尺度”。然而当真相无法从一个平静人的语气、姿态和神色中察觉出来的话,那么,一旦痛苦的痉挛改变了他的面目表情时,真相就更难流露出来了。然而此时那些侦查人员也许会反驳到:“可是从我们办案的经验看,被讯问者也大多就是要找的罪犯,既然错案无法避免,那么应该说在现阶段,刑讯逼供仍然是破案的有效途径。”诚然,我不得不承认刑讯逼供是破案的有效途径,但你有没有想过刑罚的目的是什么?是预防犯罪!即既预防其他人不要犯罪,也预防犯罪人不再犯罪。这种预防是通过刑罚的威慑来实现的。同时这种威慑又是通过不让任何显露的犯罪逍遥法外,而不是去揭露谁犯有湮没无闻的罪行来实现的。当恶果已成为无可挽回的事实之后,只是为了不是他人产生犯罪不受惩罚的幻想,才能由政治社会对之科以刑罚。请注意,一个没有确定有罪还是无罪的人,尽管当时因证据不足而按无罪处理,但一旦有了新的证据足以证明其确实犯罪时,只要还在诉讼时效内,他就仍然会被科处刑罚。
  刑讯逼供的存在模糊了罪与非罪者的外部差异,有违刑事诉讼的程序公正,造成了犯罪嫌疑人在审判时的翻供,以致调查取证的反复进行,浪费了大量的司法资源;刑讯逼供的存在,导致了大量的冤假错案,使司法机关的形象、权威受损;刑讯逼供的存在,使无辜者处于比罪犯更坏的境地。
鉴于刑讯逼供的诸多弊端,遏制刑讯逼供已成为我国建设法治社会的当务之急。笔者以为,针对上述原因,我们可以采取以下措施来遏制刑讯逼供。
  1.彻底抛弃封建的权利本位思想,取代以积极的法律面前人人平等的宪政思想,努
力提高个人的法律意识。一方面它要求握有侦查权的侦查人员在办案时努力正确把握以事实为依据的原则,坚持疑罪从无,刑疑从轻原则;另一方面,也希望犯罪嫌疑人能在法律许可的范围内,最大限量的维护自己的合法权益不受侵害。这包括尽早的聘请律师,平时多留意相关法律法规等。
  2.加强相关法律制度的建设。
  首先应确立无罪推定原则。确实保证在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的,应将其与其他一般人以相同的态度对待。与之相适应的是反对犯罪嫌疑人、被告人强迫自证其罪,这一原则已被世界上大多数国家所采纳。我国于1998年10月签署的联合国《公民权利和政治国际会议》第14条第3款规定,“受刑事追诉的人不得强迫做不利于自己的证言或强迫承认自己有罪。”但同时,我国刑诉法93条又规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”其98条第1款也规定,“询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”由此可见我国刑诉法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人、证人沉默权。建议我国法律在明确确认无罪推定原则的同时,也明确赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的特权。
  其次提升非法证据排除规则的法律位阶,将其明确在刑诉法中,并明确不同非法证据的效力问题。具体包括对非法取得的言词证据的无条件排除和对非法取得的物证、书证的法律效力的评断。主要评断标准是A.侦查人员在取证中的主观过错程度B. .侦查人员在取证中的主观过错对证据证明效力的影响程度C.非法证据的可弥补力度D.该证据对本案的重要程度和是否具有重复采集的可能。具体的评断标准就需要法官来评判了,即赋予法官一定的自由裁量权,但应严格限制法官依职权主动调取证据,以防止控审关系接近化。
  赋予律师讯问被告人、询问证人时的在场权,是弥补侦查监督体制漏洞最好的方法。美国六十年代的“正当法律程序革命”创立了先例:律师有权亲自来到警察局讯问嫌疑人的现场,如果警察剥夺这一权利,那么,嫌疑人单独作的供述就失去了证明力。法国刑诉法第118条第1款规定,“对被控告人和民事当事人进行询问或对质时,应有其辩护人在场或传唤他们,但被控告人和民事当事人明确表示不要辩护人在场的除外。”对于违反上述规定的,其刑诉法第170条第1款规定,“行为本身及其以后的诉讼程序,不发生法律效力。”日本刑诉法第157条第1款规定,“检察官、被告人或辩护人,可以在询问证人时在场。”同时,在2004年日本的刑诉法修订案中,为进一步保护犯罪嫌疑人的合法权益,又规定,“对于可能判处无期徒刑的犯罪嫌疑人,如果其在侦查阶段没有委聘律师的,公安机关应为其指定负有法律援助义务的律师。”
  对侦查人员的讯问活动作必要的限制也是防止侦查权力滥用,遏制刑讯逼供的合理方法。具体措施有明确讯问所应具备的条件、侦押分离、侦讯分离、限时讯问、禁止夜间讯问、对讯问的全程录音、录像等。现仅对较难理解的侦押分离、侦讯分离做一下解释。
  侦押分离即将羁押犯罪嫌疑人的看守所从公安机关中分离,为不破坏现有的侦、控、审三方格局,可将看守所划归法院管辖。其职责仅为暂时看守犯罪嫌疑人,有保证犯罪嫌疑人不被刑讯逼供的义务,并有维护犯罪嫌疑人其他合法权益的义务。
  侦讯分离即在不改变现有司法机关结构的前提下将讯问犯罪嫌疑人的地点移出公安机关。现在比较可行的是在看守所集中提讯,还可人为设置屏障将讯问主体与犯罪嫌疑人隔离。
  最后,应将刑讯逼供案件的举证责任倒置。关于我国现行的刑讯案的举证方式的弊端已在原因中阐明,在此不再赘述,仅讲一下被控方举证的可行性。严格依法取证是法律对司法工作人员提出的要求,当其被控有违法行为时,其有义务举证,这也有利于司法工作人员在讯问时全程录音和录像的实施。将刑讯逼供案件的举证责任倒置,即由被控者提出相应证据证明其未对控告者实施刑讯逼供的行为,如果他们不能提供足以让检察机关或法院信服的证据证明自己没有刑讯逼供的行为,就要承担举证不能的相应法律后果,即推定其有刑讯逼供的行为。这样才有利于遏制刑讯逼供的产生,有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。
  3.增加司法投入,努力提高侦查人员素质。为更好的解决惩罚犯罪与保障人权间的矛盾,增加司法投入,运用科技的力量来减少对口供的依赖性是唯一可行方法。在科技进步的同时,我们还必须注意培养一批批精通科技的侦查人员,使侦查机关在与犯罪分子作斗争的过程中,在保证实体合法和程序公正的前提下,永远立于不败之地。
参考书目
1.《刑事诉讼的构造》,作者李心鉴,中国政法大学出版社1998年版
2.《论犯罪与刑罚》,作者切萨雷.贝卡里亚,黄风译,中国方正出版社2004年版



许霆案件:1 VS 999——三论许霆案重审一审判决书的逻辑问题

龙城飞将


  许霆案件本不复杂。根据刑法第三条,若事实清楚,于法有据,作出有罪判决。若事实不清,或于法无据,法无明文规定,不得定罪量刑。

  但许霆案件重审一审判决书,却绝不简单,决不是普通的刑事法律文书。它是凝结了专家的意见,经历了多少舆论的拷问,荟萃了多少力量之均衡,才做出来。

  我早就讲过,“要想给许霆定罪,找到合适的法律依据,让全国舆论信服,不难做到,只要找到九个“等号”。其一、公开行为=秘密盗窃;其二、银行无责=顾客刑责;其三、可能事件=实际事件;其四、无罪推定=推定有罪;其五、第一次正常操作=以后是“秘密窃取;其六、罪刑法定=许霆有罪;第七、程序正义=许霆有罪;其八、现行法律=将来立法;其张、中国法律=国外先例”(《许霆案件的九个“等号”》)。

  但是,由于该法律文书的起草者背后复杂的利益关系难以平衡,所以,人们判决书中存在的问题必然是人们所预料的:一定不会真正考虑辩护人一方的观点,一定会回避国家“罪刑法定”的相关规定,判决书的逻辑结构必然会前后矛盾(参见《许霆案重审一审可能再判有罪》、《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》)。

  重审开庭时,有人大讲许霆案的律师辩护存在方向性错误,说律师的无罪辩护被驳倒了。实际上,辩护人并没有被驳倒,公诉人并没有驳倒辩护人。对此,我写了文章,指出,许霆案的律师辩护不存在方向性错误,通过对辩护方与公诉方辩论焦点的分析,我提出质疑:许霆的行为是否构成盗窃罪?

  在法庭上,许霆的辩护律师由于受到某种压力,该讲的话无法讲出来(参见郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》),并不等于辩护方被驳倒了。

  我在《许霆案判决书根本的地方不合逻辑》中对判决书中存在的逻辑矛盾进行了分析。我指出,该判决书存在如下逻辑矛盾:一、既然ATM是金融机构,许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易,为什么机器即金融机构出错多给了钱顾客要负刑事责任,不用民事的方法解决?二、既然许霆取1000元,帐户扣1元,偷999元,许霆是为了取自己的钱偷了别人的钱,还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱?三、刑法第三条规定:法无明文规定不为罪,判决书为何回避?四、既然法律适用一律平等,为何银行占了顾客便宜是民事行为,顾客占了银行要负刑事责任?五、依法院逻辑,许霆是自己认为银行不知道他在取钱。那么,如果许霆说我知道银行知道我取钱,他就不是“秘密”了?

  在《古代寓言可以用来论证许霆的判决书?》一文中,我对其中第五点逻辑矛盾展开了分析,指出不能用古代寓言“掩耳盗铃”来做现代的司法推理。

  本文就其逻辑矛盾第二点:1元与999元的关系进行分析。
  先假定判决书的观点成立,那么必然的结论就是:

  一、许霆每取自己的1元钱,同一行为中又是偷银行的999元钱。或者,每偷银行的999元钱,同一行为顺带取自己的1元钱。
 
  二、许霆取1元钱是与机器双向交流,互动,人机对话。同一行为中许霆“偷”999元是单向行为,一个人在动,机器没有响应,不是人机对话。

  三.许霆取1元是交易,同一行为的999元是窃取。

  四、许霆取1元钱的行为是公开的,同一行为的999元是“秘密”的。
  
  不知道该判决书起草时参考了什么化学分子式方法,能够精确地将1元与999元清楚地分析开来。真是时代进步了,科学也真的进步了。

  问题是,请每一个关心该案的人们扪心自问,这个判决书真是是遵从了刑法第三条吗?真的符合“罪刑法定”吗?出具法律意见书的专家们,你们真的这样“自由心证”吗?

2008-4-4
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207