制定物权法的若干问题探讨

杨振山 朱庆育

　 多年以来，我们关于财产权利的实践由于缺乏一部科学的物权法作指导，在很大程度上影响了实践的规范性。尤其是在我国确立社会主义市场经济体制之后，财产的界定与流转更是对我国的相关法律制度表现出了迫切的需求。虽然我国新的合同法已经颁行，但这还未满足社会主义市场经济的需要，其原因在于：一方面，财产的流转不仅仅由合同法规制，物权法、尤其是他物权法亦为其中不可或缺的法律规范；另一方面，财产的流转必须以清晰而合理的财产权属为前提，而界定财产权利的归属恰恰正是物权法最基本的功能。种种因素表明，经济体制改革的本质就是物权制度改革。因此，在我国社会主义市场经济正日益呈纵深化发展的今天，建立适应社会主义市场经济的物权制度体系已成为我们的当务之急。然而，我们又不得不承认，在物权法的制定过程中，我们尚有许多认识不够并需要深入研究的东西，本文仅就其中一些主要的问题作一初步探讨。

　 一、我国物权立法的指导思想

　 物权立法的指导思想是统帅整个物权立法的灵魂，它决定了我国物权法的方向，同时也是据以区分资本主义国家物权法的标志。根据经济基础决定上层建筑的马克思主义原理，任何一个国家的法律制度都必须反映该国经济状况，必须有利于促进生产力发展、稳定生产关系。具体到我国物权法，确立我国物权立法的指导思想必须以我国国情为核心。在现阶段，我国最大的国情就是社会主义市场经济这一经济基础。在这一国情下，我国物权立法的指导思想主要为：

　 （一）以正确协调“国家———集体———个人”的利益为中心。我国物权立法的中心线索就在于如何通过合理的利益分配来既保护国家、集体利益，又能兼顾个人利益，从而充分发挥个人的积极性与创造性，最终实现富国强民的目的。

　 （二）以贯彻“从归属到用益”的物权法发展趋势为灵魂。现代国家中，人们对物权的关心重点已从所有权转移到用益物权。换言之，人们对利益获得途径的关心程度已超过了静态的利益归属。在充满商机的市场经济之下，对于主体而言，重要的也许并不在于他拥有何种具体的物，而在于他对于特定的物可通过何种途径来使其财富增加。这种变化趋势即是所谓的“从归属到用益”，同时也称为“所有权的动态化”。在我国社会主义制度下，如果公有财产不能进入流通，这些具有巨大价值的财富就无异于丧失了利用与增值的机会，这不啻为对资源的极大浪费，而且对维护我国社会主义公有制不利。因此，贯彻“从归属到利用”的立法思想就尤其显得必要：它既可以维护社会主义公有制，不至于将财产“化公为私”而威胁我国的立国之本，又可以将公有财产交由其他主体利用、充分实现公有财产的增值，并能发挥个人的积极性与创造性，保证个人利益得以维护。贯彻“从归属到利用”的思想，对于解决我国国有独资企业的财产权归属与运营之间的矛盾亦有重要的意义。而这显然又是与正确协调“国家———集体———个人”利益的立法指导思想相呼应的。

　 （三）以体现我国民族特色为立足点。如果说合同法因其调整的是纯粹的财产流转关系而具有国际特色的话，那么，物权法则因其更为反映一国的经济、政治制度而更具民族特色。因此，我国的物权立法应充分考虑切合与自己国情的选择，照搬他国固有成例是注定要失败的。影响物权立法的中国特色因素主要有共同富裕的目标与整体上的农业国家传统等。这使得我们要注意我国农村经济的现状，将已经形成的、为实践证明行之有效的一些做法以法律的形式确定下来，如农村集体所有制框架内的分田到户、承包经营等。“越是民族的就越是世界的”这句话理应成为我国物权立法的箴言。

　 二、我国物权法的体系

　 确定物权立法的指导思想后，紧接着的工作就是选择物权法的体系架构。我们认为，选择物权法的体系必须遵循两个原则。其一，充分吸收他国既有法律成果。到现在为止，由德国所确立的物权法体系仍然可以称得上是代表物权立法的巅峰，其严密的逻辑、严谨的体系素为各国所称颂。中国的法律体系较为接近大陆法系，尤其是承继德国法较多，因此，我国的物权法体系在形式上可借鉴德国。这样，既可确保物权法体系的科学性，又节约智力资源，让我们将更多的精力放在抽象我国自己的物权类型这一实质内容上。其二，充分反映我国特有国情。各国法律的区别主要表现在物权法上，这是因为由债法所规制的财产流转越来越超出国界而具有浓重的国际化色彩，而物权法则直接反映了一个国家的经济制度以及在特定经济制度之下所采取的经济体制，它与政治制度一起构成了一个国家特别的国家制度。在物权法中，最能体现各自区别的又是用益物权，因为用益物权主要是在不动产之上设立的物权，而不动产、尤其是其中号称“财富之母”的土地的所有权归属则与一定的经济制度相适应，如何对这些财产进行利用、以充分发挥价值最大的财产的运营效率，就理所当然地成为各国物权立法的重心所在。毋庸置疑，这一部分的立法应该是与自己国家的国情严格适应的。就我国而言，其中存在的问题主要是如何解决土地的归属与利用、国有企业（尤其是国有独资企业）中财产权的归属与利用问题。基于充分反映我国特有国情的原则，我们就可找到物权立法的重点与难点。

　 三、我国物权立法的重点

　 “社会主义市场经济”这一概念所包含的制度取向是：首先是社会主义，即作为反映经济基础的上层建筑的物权法必须是在维护社会主义公有制的前提下制定；其次是市场经济，即在维护社会主义公有制的框架之内最大限度地提高财产的利用效率。社会主义与市场经济相结合，决定了我国物权立法的重心必须是最能体现这一经济制度的物权类型与客体。在各种物权客体中，不动产是国家立国和人民立身的物质前提，作为财产具有基础性的作用。因此，我国物权立法理当以不动产物权为其重心。在不动产物权立法中，我们一方面是坚持不动产以公有（国家所有或集体所有）为原则，另一方面又要注意为这些公有财产创造尽可能多的增值途径。因而要在公有财产上为各种利益集团设立科学的用益物权制度，为具备财产经营能力却又不能够享有所有权的利益主体创造对公有财产进行用益的机会。以此为基础，再辅之以有效的监督制度。这样，即可以在确保财产的公有性质上实现公有财产的增值、从而提高国力，又可以照顾其他利益集团的利益需求，最终实现国家、集体与个人互利的理想状态。

　 四、我国物权立法的难点

　 与立法重点相应，我国物权立法的难点从根本上说就是公有财产如何进入市场的问题，其中尤以农村集体所有为典型。集体财产的享有者以具备特定集体组织成员身份为前提，该身份一旦丧失，这部分财产也就相应地与其再无关系，因此，集体财产不可能与该集体之外的市场进行交易。其中典型的例子是农村承包经营权。农村承包经营权虽然被诸多法学家划归物权之列，但根据物权法定主义，如果它是物权，那么，农村承包经营权的权能与保护方法应该是一律的，不应存在不同的地方不同内容的承包经营权的情况，而且作为物权，它应该是可以转让、可以继承的。但现实情况并非如此。农村普遍存在承包经营权被侵犯的情况，应该说在很大程度上与承包经营权的法律地位不明确有关。另外，农村的土地为集体所有，而农村集体经济组织却无权处分之。若该土地需要投资入股，征归国有是其先决条件。类似的权利残缺问题在国有企业经营权、使用权等现有用益物权中亦不同程度地存在。这些非合理现象不仅使得所有权公权化，更重要的尚在于难以实现公有财产的增值。无法增值的财产，事实上即是在不断地减损其价值，在本质上造成公有财产的大量隐性流失。而所有权的公权化又为实际握有公有财产的相关人员创造了腐败的机会，致使大量的公有财产在行政权力的掩护下转化为某些个人的财产。

　 要使公有财产在流通中增值，唯一的办法就是使之进入市场。但进入市场有可能导致公有财产的私有化，并进而威胁我国的公有制这一立国之本。因此，如何恰当处理两者之间的矛盾便成为物权法不可回避的难题。这一难题若不解决，我们的物权法就不能称为成功的物权法。解决这一难题的关键依然在于贯彻“从归属到用益”的立法思想，在不触及社会主义公有制的前提下，为其他利益主体创造尽可能多、尽可能完整的对公有财产特别是土地的用益物权。在这个过程中，我们还必须注意分清应该进入市场的公有财产与不能进入市场的公有财产，对不同性质的公有财产区别对待。这要求我们对公有土地的用益问题、国有企业的财产流转问题等进行深入研究，从而突破某些既有观念，对原有制度进行创新，并总结出一套行之有效的解决办法。（作者单位：中国政法大学）

运用优势证据规则认定民间借贷关系
——张三诉李四民间借贷纠纷案

【问题提示】
如何运用优势证据规则判断当事人之间是否存在民间借贷关系？

【要点提示】
当事人对是否存在民间借贷关系，或者是存在其他法律关系各持一词。如果原告提供的证据证明民间借贷关系成立的可能性明显大于被告提供的证据证明存在其他法律关系的可能性，则可以运用优势证据规则认定原告主张的民间借贷关系成立并据以裁判。

【案例索引】
一审：XX省XX市XX区人民法院（2010）芙民初字第XXXX号（2010年11月19日）

【案情】
原告张三（女）。
被告李四（男）。
原告张三诉称：李四分多次找我借款现金24万元，后于2008年9月19日出具《借条》，约定年内归还。约定的还款期限届满后，我多次找李四索要，李四均以种种理由拖欠未还。为此具状起诉，请求法院判令李四立即偿还借款24万元，并承担本案诉讼费。
被告李四辩称：张三是我的大姐。在过去的十多年里，我们都一直住在同一个小区，在同一个商场做生意，两家关系不错。2007年5月，我们决定去XX开厂做家具生意。双方饭桌上商定，李四负责关系和多出力，张三多出钱，如果赚了钱就平分。这应该算是双方的口头协议。但这次由于没有找到厂房而未能办成。只好返回XX，并商定于2008年继续去XX办厂。2008年3月底，由于我没有资金，需要卖掉住房以筹措资金办厂。在作出卖房决定前，我再三征求张三的意见是否继续办厂，张三满口答应继续办厂。没想到我卖了住房之后，张三不知出于什么想法居然打电话说不去办厂了。我对张三的这种做法很恼火，于是也决定不去办厂了。待我冷静下来后，张三又来到我家中，说又还是要办厂，并要我先去找好厂房，厂房找到之后会马上转资金过去。我知道张三为什么要急着办厂，是因为张三当时正在闹离婚，张三想远离有过严重精神病史的姐夫，怕离婚后纠缠不清，同时也是要为儿子创点业。我于2008年4月11日到XX，5月份就找好了厂房，6月份买图纸开发款式，这时张三来到XX，并住在XX市场。由于张三的存折是用我俩母亲的名字开的，没有母亲的身份证取不出钱，加上其他一些事情，张三经常往返于XX与XX之间，直到8月底处理了儿子读书、XXX门面转让等事宜之后，才于9月3日来到厂里，共同组织参加9月8日-15日的国际家装展销会和安排厂里的各项工作。此后由于国际性的金融危机，原本红火的展销会寥寥无人，我们新开的厂更是一没客户，二没有商场，展销会结束后几乎没有几套订单。而这个时候我们厂已经投入七八十万元，展销会结束后，则几乎处于一种停滞状态。在这期间，张三让父亲带来XX5万元；6月份转款5万元；7月29日转款9000元，给付现金3000元；8月2日转款63 000元；8月15日转款5000元；8月23日转款3万元；9月5日转款2万元，这样分七次共注入合伙资金23万元。这就是张三投入的全部合伙资金。2008年9月19日，张三称儿子在学校打架，需要回XX处理。我说你现在回去厂子怎么办？现在账上没有一分钱了。张三则说我已经投入了那么多钱，你投入多少我还不清楚。张三也曾经要求过将投资开支明细账交给她，我由于太忙没有交，只是把客户打款的银行卡交给了她。张三说我回去转24万给你，但你必须现在打一张《借条》给我，账就以后再算。我当时由于连日劳累，通晚没睡，就昏昏沉沉地答应了，出具了一张《借条》。张三当天就回了XX，之后再也没有回厂，也没有打过一分钱，我也再没有收过她一分钱。至此，我才知道张三要我出具《借条》，是挖了一个坑让我往里跳，以至于今天她才有机会起诉我。张三给我的资金，除了合伙的资金差不多是24万以外，再未给过我任何钱款。张三说我借款24万元，那么这24万元又是如何给付的呢？总之，我虽然打了《借条》，但张三并没有真正给付过24万元，我也不应归还张三24万元借款。张三给付过23万元，但这是投资入伙办厂的钱，并不是借款。入伙办厂因金融危机亏损80多万，两个人都应承担责任。请求法院驳回张三的诉讼请求。
XX省XX市XX区人民法院经审理查明：
张三和李四系姐弟关系。
2007年5月-2008年9月间，张三和李四曾商量一起去XX、XX办厂做家具生意，但没有签订书面合伙协议。期间，张三通过银行转账、现金等方式共分七次给付李四共计23万元。
2008年9月19日，李四向张三出具一份《借条》，内容为：“《借条》 今借张三现金贰拾肆万元整。年内尽量归还。借款人 李四 2008.9.19日。”
关于《借条》的由来，张三法庭陈述称，双方原来确实商量过合伙办厂做家具生意的事情，张三也曾分七次给付了共计23万元的资金，但合伙本身是张三不情愿的，李四还多次发短息威胁要求张三入伙。头两次给付的10万元，本来都是借给李四的。后来张三觉得既然借了这么多了，干脆就合伙算了，于是继续付款。可待张三要求知晓家具厂的资金账目时，李四却不同意，只是给了张三没有实际价值的客户打款银行卡。张三感觉和李四不可能合作好，要求退出，李四同意张三已给付的投资款算作借款，于是就向张三出具了《借条》。至于借款金额为何是24万，张三法庭陈述称，这24万元中包含了合伙前李四曾经欠着未还的1万元，因而合在一起就是24万。对此说法，李四称此前确实借过张三的钱，但后来都还清了。张三则反驳称，当时李四为了购房向张三借款5万元，后来只还了4万元，还剩下1万元未还，于是与23万元合在一起后，由李四出具了金额为24万元的《借条》给张三。
以上事实，有经庭审质证的《借条》、手机短信、书面证词及双方当事人法庭陈述等证据证实，足以认定。

【审判】
XX省XX市XX区人民法院经审理认为：
张三和李四系姐弟关系。双方曾一起合伙办厂做生意，为此张三曾分七次给付李四共计23万元。在双方因合伙事务发生争执、能否继续合作下去难以确定、张三决意退出的情况下，李四就张三已经给付的资金23万元连同此前借钱未还的1万元向张三出具金额为24万元的《借条》，并承诺尽量年内归还。因此，张三和李四之间成立了民间借贷法律关系。此民间借贷法律关系是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。现李四没有按照承诺的期限和数额归还借款，构成违约，依法应当承担民事责任。张三要求李四归还借款24万元的诉讼请求合法合理，依法应予支持。
李四答辩认为《借条》系张三谎称回去后继续转款24万元作为合伙资金，但要求李四先打《借条》，而打了《借条》之后张三一是没有再回厂合伙，二是没有再转过一分钱款，因而李四并没有实际向张三借款24万元，双方并不存在真实的民间借贷法律关系。对此答辩理由，法院认为不足采纳，理由如下：因为双方合伙期间就是否应当共掌资金账目而发生争执，张三亦由此心生去意。在此情况下，张三会像李四所称的那样回去再转款24万元作为投资，从日常生活情理上看应为不可能。两相比较而言，张三所称的在张三意欲退出合伙的情况下，李四承诺张三已经投入的23万元资金转为无息借款，并承诺年内归还的说法具有更高的可信度。而从举证证明的角度来看，张三所举证的《借条》，本身即表明了双方存在借贷关系的合意；而李四所举证的书面证词，充其量只能证明双方曾经存在过合伙关系，但不能否定双方终止合伙时就张三入伙资金作借贷关系处理的双方合意，因而张三所举证据的证明力明显大于李四所举证据的证明力。至于《借条》金额为24万元而非投资款23万元，张三对此作出解释是此前李四欠有借款1万元未还，因而这次算作了一起。对此，李四并不否认此前曾向张三借过钱，只是强调已经全部还清了。如此情况表明，张三关于借款金额构成中1万元的由来的说法亦具有合理的可信度。综上，李四关于不成立借款关系的答辩理由难以成立，法院不予采纳。
至于李四辩称合伙亏损80余万元，张三应当分担亏损的意见，与本案不属同一法律关系，当事人可以另循他径妥善解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，判决：李四于本判决生效之日起十日内归还张三借款24万元。本案受理费2450元，由李四负担。
一审宣判后，当事人未在法定上诉期限内提起上诉。本判决已经产生法律效力。

【评析】
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本规定即为人民法院认证证据的优势证据规则。
优势证据规则，又称“高度盖然性占优势的证明规则”，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，法官可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。
如何理解优势证据规则，可以从以下几个方面进行：
1、证据是否有优势是对证据证明力的评价，而不是单纯对证据数量的衡量。
2、对证据具有优势的判断必须建立在排除合理怀疑的基础之上。
3、证据具有优势，必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度，但所要求的证明标准是一种相对的“法律真实”，而非绝对的“客观真实”。
4、优势证据是认定待证事实的最低限度的证据。证据是否属于优势证据，是人民法院对双方当事人所举证据进行比较的结果，但这种比较必须建立最低限度的基础之上，而不只是简单的比较。比如，原告起诉被告借款，原告未能提供借据等有力证据，而仅由其配偶作为证人提供证词，在这样的情况下，被告即使毫无证据可举，原告也不可能胜诉，因为原告的证据没有达到最低限度。
5、优势证据规则符合认识论规律，具有科学依据。法官对证据是否具有优势的判断是主观思维的结果，得出的结论也只能是主观的，但主观的认识根源于客观事实，因而根据证据内心确信后得出的结论也必然会是符合客观实际的。
优势证据规则的确立，是保障诉讼公正的需要，是实现诉讼经济和诉讼效率的需要。人民法院审理民事案件，既要追求客观真实，又要注重速度和效率，因而应当大胆而正确地运用优势证据规则。
本案中，原告张三为主张成立民间借贷关系，提供了《借条》作为证据。李四为证明双方不存在借贷关系而成立合伙关系，提供了一些书面证词作为证据。
对于张三所举证的《借条》，李四质证称《借条》虽然是李四签名出具的，但张三并未实际给付相应数额的借款给李四，因而否认双方存在借贷关系。对于李四所举证的书面证词，张三则质证称一开始双方也还是有过合伙关系，但后来在合伙资金的处理中通过《借条》的方式衍生出了借贷关系。
对双方上述所举证进行比较，即可明显看出张三一方所举证据的证明力明显大于李四一方所举证据的证明力，从而构成优势证据，足以证明本案待证的民间借贷法律关系事实确实存在。因为本案中张三所举证的《借条》属于法定证据种类中的书证，书证是以其所记载的思想内容证明待证事实。本案中的《借条》系李四向张三亲笔签名出具，就足以证明李四向张三借款的事实。而且，《借条》一旦出具，不仅能证明当事人成立民间借贷法律关系，而且能够证明借款人已从出借人受领了与《借条》所载金额相同的款项。本案当事人关于款项往来过程的陈述，亦足以印证李四确实已从张三那里受领了相应数额的借款。李四所举证的书面证词在法定证据种类中则属于证人证言，但证人并未出庭作证以接受当事人的质询。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定的优势证据规则，完全可以认定张三所举证的《借条》的证明力明显大于李四所举证的书面证词的证明力，从而采信张三的证据，认定双方民间借贷关系成立。
另外需要说明的是，本案中张三并不否认和李四一开始是存在合伙关系的。但后来《借条》的出具，结合当事人关于合伙过程的陈述，即足以表明双方曾经的合伙关系到后来已衍生出了借贷关系。因此，张三依据《借条》主张借贷关系债权，是完全合法合理的。至于曾经的合伙关系，如果还存在债权债务未结清，双方是完全可以另行协商或者诉讼解决的，但这与本案《借条》所承载的民间借贷关系并不属于同一法律关系，因而不能并案审理。
本案一审宣判后，当事人息诉服判，未提起上诉，也说明本案中法院运用优势证据规则采信证据和认定事实，并据以作出裁判，是完全正确的。

（作者单位：湖南省长沙市芙蓉区人民法院）