政府采购合同验收制度的逻辑关系/谷辽海

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政府采购合同验收制度的逻辑关系
作者:谷辽海
来源:http://finance.sina.com.cn 中国经济时报
发表时间:2005年11月08日 09:26
  

  政府采购合同的验收是采购人或采购代理机构对中标、成交供应商履行合同标的物情况的检查和审核,以鉴定供应商所提供的货物、工程和服务的质量,审验是否符合政府采购合同的要求和法定标准,是当事人分清法律责任、进行有效索赔、理赔的重要依据。

  众所周知,合同验收制度是合同成立后履行过程中的一个非常重要的环节,在政府采购合同还没有成立之前不可能存在验收。然而,我国的《政府采购法》第四十一条却颠倒了先后秩序,将验收制度规定在政府采购合同签订之前,安排在《政府采购合同》这章节之前,从而使法律条款和章节之间失去了应有的平衡和逻辑联系。不过,值得一提的是,《政府采购法》毕竟弥补了我国《招标投标法》在公共采购合同验收制度方面存在的缺位。现在,笔者就我国《政府采购法》验收制度本身进行一些具体分析。

  《政府采购法》在合同验收方面没有区分运动员和裁判员之间的关系。根据我国法律,采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商进行履约验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。这是我国政府采购法关于采购合同验收制度的所有法律规定,其中,我们看不到采购人员和验收人员之间的相互监督和相互制衡。倘若采购人员与供应商之间串通一气,给采购人提供质次价高的货物、服务和工程,或者对采购合同的标的物进行调“包”,将不为任何人所知,受到损害的将是国家利益和公共利益,其后果也就不堪设想。为避免采购合同履行过程中的黑箱操作,非常有必要建立客观公正、公开透明的监督制度。

  国际上实施政府采购制度的国家和地区,都建立有非常严格的采购合同监督管理制度,都设有专门的章节或实施细则,明确验收主体、验收标准、验收程序等内容,以规范公共采购合同的验收行为,要求必须具有公正的第三方验收程序规则,要求主要验收人员不得为原先的采购人员,以避免串谋。然而,我国《政府采购法》规定,验收可以由采购人委托的采购代理机构进行,也可以由采购人自己进行,法律没有规定验收过程中利害关系人必须回避。而采购代理机构也就是招标公司和政府采购中心,前者生存法则就是获取更大的利润,不可能为了公共利益而牺牲私利。后者虽然与前者截然不同,但也不可避免会存在着采购过程中的利益冲突。据笔者了解,实践中的验收工作也通常是由原先的采购人员或采购代理机构进行。但是,更多的还是由采购人员自己进行,没有中立的第三者对货物、工程和服务的接收、查验制度。

  现行法律对采购合同验收责任不明确。招标公司通常将大笔的采购业务承揽到手后,只负责代理授标之前的采购工作,赚取名目繁多的代理费用之后,一般来说,也就不再管政府采购合同标的物是否严格按采购合同交付。而政府采购中心与采购人之间往往也不签订具体的采购代理合同、授权委托书,完成了政府采购合同签订之前的程序工作后,基本上也就不管采购合同履行情况。因此,采购人与采购代理机构之间在验收问题上相互扯皮、推卸责任的现象在实践中普遍存在。

  现行法律未明确财政部门对合同验收争议享有主管权。根据政府采购法规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以向采购人或采购代理机构提出质疑,也可以向财政部门提出投诉。从法律规定的内容来看,财政部门只负责处理政府采购合同签订之前供、采双方之间所发生的争议。采购合同正式签署后,现行法律已经明确排除了财政部门对争议的行政主管权。在此情况下,合同履约纠纷不应该由行政主体受理。然而,实践中财政部门处理的案件比比皆是。例如,2004年8月,广西金展电脑系统有限责任公司参加了南宁市争创联合国人居奖工作领导小组办公室采购的DELL电脑的投标,并被确定为中标人。但该公司所提供的货物中有部分零部件非戴尔公司原产即不符合出厂标准而戴尔公司也不负责保修。为此,南宁市政府采购管理处2004年10月28日对这起采购人投诉供应商的案件作出违约罚款和没收保证金的处理决定。笔者认为,当地的政府采购主管机关显然是违反了我国法律对行政主管权、行政处罚权等责任法定的基本原则。

  综上所述,采购人或其委托的采购代理机构在接收采购合同的货物、工程和服务时,应该及时对合同标的物进行检查和审核。这对于采购人来说既是一种权利,也是一项义务。世界各国的公共采购法律一般都明确规定,采购人有权对标的物进行验收,与此同时,必须建立健全严格的采购合同监督管理制度。如果发现标的物与采购合同不符,采购人就要查明不符的原因,并根据不符的情况,采取不同的救济措施。由于现行法律规定政府采购合同为民事合同,适用我国《合同法》的规定。因此,书面的政府采购合同签订后,采购人与供应商之间在履行合同过程中发生争议,财政部门对于这一类争议就不再享有行政主管权和行政处理权,更没有行政处罚权力。合同履行过程中因采购人拒绝对供应商提供的采购对象进行验收而引发的争议,严格上来说,是属于政府采购合同履行过程中的民事纠纷,而非行政争议。故行政主体受理和处理这样的案件目前还是存在着法律障碍,有待于我国政府采购的立法机关今后做出明确的法律规范。(25)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任\高级律师)

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最高人民检察院转发民政部《关于检察人员伤亡抚恤待遇问题》的通知

最高人民检察院


最高人民检察院转发民政部《关于检察人员伤亡抚恤待遇问题》的通知
1995年4月19日,最高人民检察院

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
现将民政部《关于检察人员伤亡抚恤待遇问题的通知》(民优发〔1995〕9号)转发给你们,请遵照执行。
随着检察机关任务日趋繁重,办案中遇到的危险性也加大了,因公牺牲、伤残的人员有所增多。为保证检察机关、检察人员更好地履行职责,国家充分考虑检察机关不同于一般行政机关的特点,规定了新的符合检察工作实际的抚恤标准,体现了党和国家对检察人员及其家属的关怀和爱护。认真贯彻《通知》精神,做好检察人员伤亡抚恤工作,对稳定队伍,激励广大检察人员的敬业精神和献身精神有着重要意义。各级领导要高度重视,加强领导,政工部门要掌握有关抚恤工作的政策、规定及办事程序,主动配合当地民政部门,共同做好这项工作。
各地在贯彻通知过程中,遇有什么问题,请及时报告最高人民检察院政治部。

民政部关于检察人员伤亡抚恤待遇问题的通知
民优发〔1995〕9号
各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
检察机关为国家的法律监督机关,直接承担着其受理的刑事案件的侦查任务,为保证检察机关检察人员更好地履行自己的职责,经征得财政部同意,现将检察人员(含检察长、副检察长、检察员、助理检察员、书记员)伤亡抚恤待遇有关问题通知如下:
一、立功和获得荣誉称号的检察人员死亡后(含死亡后追记、追认功勋的),按下列比例增发一次性抚恤金:
(一)被国家授予英雄模范荣誉称号的,增发30%;
(二)被最高人民检察院授予英雄模范荣誉称号的,增发25%;
(三)立一等功的,增发20%;
(四)立二等功的,增发10%;
(五)立三等功的,增发5%。
对于多次立功或获得荣誉称号的,不累计折算提高,按其中最高等功勋的增发比例计发。凡调离检察工作岗位的,死亡后不增发一次性抚恤金。
增发的一次性抚恤金,仍按原经费渠道不变。
二、对在制止、侦查犯罪活动,拘捕、追捕、看管犯罪分子的行动中,被犯罪分子致残的检察人员,经治疗终结,符合评残条件的,由规定的审批机关比照因战性质办理评残手续,并予以抚恤。
三、本通知从下发之日起执行。


湖北省渔业管理实施办法

湖北省人大常委会


湖北省渔业管理实施办法
湖北省人大常委会


(1990年10月26日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 渔业的监督管理
第三章 养殖和捕捞
第四章 渔业资源的增殖和保护
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)及其实施细则,结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省境内从事水生动植物生产经营、开发利用,以及从事与渔业资源增殖保护有关活动的单位和个人,都必须遵守本办法。
第三条 各级人民政府应当认真执行国家发展渔业生产的方针,把渔业生产纳入国民经济发展计划,加强水域的统一规划和综合利用,大力发展养殖业,合理安排捕捞业,巩固提高小水面效益,加速开发大水面。鼓励渔业科学技术研究和先进技术的推广应用,鼓励发展各种形式的经济
联合以及引进国外资金与先进技术,鼓励名特优水产品生产及水产品的保鲜加工和出口。
第四条 省水产局是省人民政府渔业行政主管部门,主管全省渔业工作。地区行署和市、州、县(含县级市、区。下同)人民政府渔业行政主管部门,主管本行政区域内的渔业工作。
第五条 在贯彻执行渔业法律法规、增殖和保护渔业资源、发展渔业生产、进行渔业科学技术研究和推广先进技术等方面有显著成绩的单位和个人,由各级人民政府给予奖励。

第二章 渔业的监督管理
第六条 县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域设渔政监督管理机构。渔政监督管理机构依法对渔船、渔港、渔业水域环境保护、水生动植物增殖和保护进行监督管理,依照法律法规规定的职责范围,查处渔业违法案件。
渔业行政主管部门及其所属渔政监督管理机构可设渔政检查人员。渔政检查人员必须经省渔业行政主管部门考核批准,按规定领取《渔政检查员证》后,方可持证执行公务。
第七条 跨行政区水域的渔业工作,由上一级人民政府设置或委托的机构负责管理;或者由水域所跨地区县级以上人民政府协商设置机构,制定管理办法共同管理。
水域所跨地区的各级人民政府及其有关部门,应当积极支持和协助跨界水域管理机构依法行使管理权。跨界水域管理机构的具体职责和任务是:负责渔业法律法规的贯彻执行;拟定渔业发展规划,综合开发、合理利用和增殖保护渔业资源;协调跨界各方的利益关系;依法查处渔业违法

违章行为;履行设置(或委托)该机构的人民政府赋予的其他职责。
第八条 在从事渔业活动的企事业单位设渔政监督管理机构或渔政检查人员的,必须经省渔业行政主管部门批准。
第九条 在主要渔区和大型渔业水面需要设公安派出机构的,必须按规定的审批程序报经批准。
第十条 水产、水利、交通、公安、工商行政管理、环境保护、农垦等有关部门,按照职责分工相互协作,做好渔业管理工作。

第三章 养殖和捕捞
第十一条 县级以上人民政府可以将规划用于养殖业的全民所有的水面,确定给全民所有制单位和集体所有制单位从事养殖生产。全民所有制单位、集体所有制单位使用的全民所有的水面和集体所有的水面,可以由集体或者个人承包,发展养殖业。承包不受行业、地区、所有制形式的
限制。
承包养殖水面应按照兼顾国家、集体、个人利益的原则,依法签订书面合同,明确承(发)包双方的权利、义务和责任。

第十二条 养殖水面的使用单位和个人必须向有关的县级以上人民政府或其授权的机构申请领取养殖使用证;利用跨界水域进行养殖生产的,由跨界水域的管理机构核发养殖使用证。
领取养殖使用证的单位和个人,有责任保护和完善其养殖水域的生产条件和基础设施,定期进行整治维修,不得搞掠夺式经营。不得让规定使用的水面闲置和荒芜。
第十三条 水面的所有权、使用权和承包经营者的合法权益受法律保护,任何单位或个人不得侵犯。水面的所有权、使用权和承包经营如发生争议,任何一方不得因此而破坏养殖生产。
第十四条 主要用于渔业并兼有调蓄、灌溉等功能的水域,有关主管部门应确定渔业生产所必需的最低水位线,设置蓄水位标志。
第十五条 在有条件的地方,鼓励发展稻田养鱼及河道增殖,渔业行政主管部门和农业科技等部门应当予以指导。对较大水域的浅水区,应当因地制宜,综合开发利用。
第十六条 养殖水域因水灾溢堤或溃口,在因灾扩大的水域内不准设障拦鱼或诱鱼。退水后,养殖水域内的水产品按原界划分,各自受益;淹没区原属荒芜的,水产品由养殖单位或个人受益。
第十七条 县级以上人民政府及其有关部门,应当认真落实国家和省有关鼓励和支持渔业发展的各项优惠政策,在资金、税收、物资等方面对渔业科研及生产经营提供优惠,予以扶持。
第十八条 凡从事捕捞水生动物和重要经济价值的水生植物的单位和个人,必须向县级以上渔业行政主管部门所属的渔政监督管理机构申请,取得捕捞许可证,并按许可证规定的种类、数量、场所和期限进行捕捞。
捕捞许可证的发放管理办法,由省渔业行政主管部门规定。
第十九条 凡制造、更新改造、购置用于天然水域捕捞作业的船舶和在内陆水域内航行、作业的渔业船舶,必须向渔船检验部门申请登记、检验,核发渔业船舶证书。机动渔船的驾驶员、轮机员取得合格职务证书后,方可申请领取捕捞许可证。

渔业船舶从事营业性运输,须按国家有关规定向交通主管部门申请办理营运证件,并向工商管理部门申请办理营业执照。

渔业船舶在航行、作业时应遵守国家和省有关内河和渔港水域交通安全管理的规定。
第二十条 养殖使用证、捕捞许可证、渔业船舶证书、船员职务证书等证件,不得买卖、出租、出借、转让、涂改和伪造,发证机关应当按规定核检。
第二十一条 从事渔业养殖、种植、捕捞生产有收益的单位和个人,必须缴纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费应当专门用于增殖和保护渔业资源。
渔业资源增殖保护费由县级以上渔业行政主管部门及其授权的单位征收。征收管理使用的具体办法,按国家有关规定执行。

第四章 渔业资源的增殖和保护
第二十二条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当确定本行政区内重点保护的渔业资源品种、有关鱼类捕捞标准和网具最小网目尺寸,并对鱼、虾、蟹、贝类重点产卵场、越冬场、索铒场和洄游性繁殖鱼类经过的水域划定禁渔区和规定禁渔期,在现场设立标志。其中增殖水域每年
应确定四个月以上时间的禁渔期。
第二十三条 禁止使用下列渔具和捕捞方法:
(一)炸鱼、毒鱼、毒水禽、敲□()作业和使用电力、鱼鹰;
(二)迷魂阵、密封阵、拦河大毫、密眼网具、滚钩、镣业、灯叉;
(三)县级以上渔业行政主管部门规定禁用的其他渔具、捕捞方法。
禁止生产、销售专用于捕捞水生动植物的禁用渔具和印刷、宣传、传授禁用捕捞方法。
第二十四条 禁止捕捞、出售、收购、运输列入国家一、二级保护的珍贵水生动物,具有重要经济价值的水生动植物苗种和用于繁殖的亲体,以及不符合省渔业行政主管部门规定的捕捞标准的水生动物及其卵类。不准捕捞青蛙。
确因科研、教学、驯养繁殖或者其他特殊需要,捕捞、收购、运输上款所述的珍贵水生动物、水生动植物苗种和用于繁殖的亲体的,必须遵守国家和省的有关规定,办理审批手续,领取有关许可证件。
渔政监督管理机构应当与工商行政管理部门密切配合,加强水产品市场的监督管理,发现国家重点保护的水生野生动物及其产品和不符合捕捞标准的水生动物进入市场的,必须依法查处。
第二十五条 引进用于渔业科研、渔业生产或者出口珍贵的或有重要经济价值的水生动植物亲体、苗种,必须经省渔业行政主管部门审查同意,并经动植物检疫机关检疫合格,方可引进或出口。
第二十六条 禁止围湖造田和任意填毁精养渔塘。因建设需要使用或征用养殖水面的,须征得县级以上人民政府渔业行政主管部门同意,按土地管理法律法规的规定办理征(拨)用地手续。征用城市郊区精养鱼塘所获菜地开发基金,应当用于开发新鱼塘。
第二十七条 在鱼、虾、蟹洄游通道修建拦河闸坝,对渔业资源有严重影响的,建设单位应当修建过鱼设施;对已有阻断鱼类洄游通道的水利、水电工程,由当地政府组织渔业行政主管部门与水利或电力部门协商,采取适时开闸纳苗或其他补救措施,确保渔业资源增殖。
在有通航功能的渔业水域,交通管理部门应会同渔业行政主管部门设置助航标志。在航道内禁止设置碍航渔具,不得种植水生植物,以保证水上交通安全。
第二十八条 渔业行政主管部门应进行人工放流增殖。渔业资源增殖费要保证用于购买苗种投放。人工投种必须有渔民代表监督。在跨界水域人工投放苗种时,应有跨界各方的渔政检查人员和渔民代表参加。
第二十九条 从事渔业的企事业单位和个人应当结合渔业生产搞好灭螺等卫生防疫工作。因灭螺等卫生防疫需要,向渔业水域投注药物时,渔业行政主管部门应与卫生防疫部门密切配合,共同采取措施,保护渔业资源。
第三十条 对重要渔业水体应当划定保护区。渔业水体保护区的划定和调整方案,由县级以上人民政府环境保护部门会同同级渔业行政主管部门提出,报同级人民政府批准;跨行政区域的,由其共同的上一级人民政府批准。
第三十一条 各级渔业行政主管部门应当依照有关法律的规定,做好渔业水域污染情况的监测工作。渔业环境监测站应当纳入全省环境监测网络。
第三十二条 向渔业水域排放废水或污染物,不得超过国家《渔业水质标准》规定的标准。因污染造成渔业危害的,应当排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

第五章 法律责任
第三十三条 对各种渔业违法行为的处理,凡《渔业法》及其实施细则以及其他有关法律法规规定了处罚办法的,按规定执行。
第三十四条 违反本办法规定有下列行为之一者,按以下相应规定处罚:
(一)领取养殖使用证满一年无正当理由而让规定使用的水面闲置的,由发证机关限期开发利用,逾期仍不开发利用的,可以吊销养殖使用证。搞掠夺式经营,造成使用的水面渔业生产条件恶化或基础设施损毁的,应责令限期整治或赔偿损失。
(二)在天然渔业水域割据水面、霸河霸港,趁水面所有权和使用权发生争议而破坏渔业生产,以及偷盗、哄抢、破坏渔业生产者利用承包的水面堤埂、饲料地生产的农林牧产品和设施的,责令改正和赔偿生产经营者损失,没收违法所得,并依法处以罚款。
(三)围湖造田、填毁精养渔塘或者堵塞鱼类洄游通道的,责令其停止违法行为,限期清除障碍或采取其他补救措施,对有关责任人员,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。
(四)违反本办法第二十四条第一款规定的,按渔获物价值的一至三倍赔偿资源损失,没收禁用渔具、器材。
(五)生产、销售专用于捕捞水生动植物的禁用渔具和宣传、传授禁用捕捞方法的,责令改正,没收器材和违法所得。
上述各项罚没收入的处理,按照国家有关规定执行。资源损失赔偿费应当用于渔业资源的增殖和保护。
第三十五条 本办法规定的行政处罚,由渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构,以及工商、交通等有关部门按照职责分工,依法办理。
第三十六条 侮辱、围攻、殴打渔政检查人员,拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行公务,偷窃、哄抢或者破坏渔具、渔船、渔获物,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 渔政检查人员玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的,由其所在单位或主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十八条 本办法具体应用问题,由省人民政府渔业行政主管部门负责解释。
第三十九条 本办法自公布之日起施行。本省有关渔业管理的规定,凡与本办法有抵触的,以本办法为准。



1990年11月2日