刑事诉讼标准不宜主张“阶段论”/杨飞

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 13:44:31   浏览:9101   来源:法律资料网
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刑事诉讼标准不宜主张“阶段论”

杨飞


证明标准又称证明要求,是指承担证明责任的人提供证据对案件事实进行证明所要达到的程度。受审判中心主义的影响,有人认为,刑事诉讼中的证明只能存在于法庭上的审判阶段。但在我国,一般认为刑事诉讼中承担证明责任者包括实施侦查、起诉等职权的司法人员, 1证明的过程贯穿刑事诉讼始终。基于此,各个诉讼阶段证明标准如何确定呢?目前比较流行的一种观点是分层论。这种观点直接来源于英美法系国家对证明标准的所谓九个层次的理论2,认为刑事诉讼中存在不同的证明标准,“排除合理怀疑”为刑事案件诉讼证明方面的最高标准,适用于判决;而“合理根据”的标准,适用于搜查、扣留和检察官提起起诉书等情况,认为法院的判决是对案件、被告人的最后定性,其证据要求应当是最高层次的,而侦查、逮捕以及检察机关提起公诉等证据要求是一种阶段性的要求,它与判决时总结全案提出的证据要求是有区别的。进而主张,将起诉证据标准拔高到与有罪判决证据标准相一致是不合法理的。

笔者不赞成此观点。侦查阶段破案是一个不断认知的过程,侦查人员的证明主张是随着侦查深入而不断变化的。由于证明主张的不确定决定了侦查阶段证明标准的阶段性、低层次性。但是提起公诉时,表明检察机关对案件事实的认知已经完成,已经有了明确的诉讼主张,就是对犯罪嫌疑人能够依法定罪量刑,即我国刑诉法规定的“犯罪事实清楚、证据确实充分”,达不到这个标准,就应该继续取证,那么从证明程度上说,就应该和法庭判决所适用的标准同一。虽然到法庭上,法官还要以同样的标准对案件事实、证据进行检视,而且很可能得出与检察机关不同的结论,但那只是判断主体的变化而已,并不表示判断标准的提升。如果提起公诉的检察机关主动降低证明标准,那么到法庭上仍不可避免的要面对和法官同样的证明标准,要承担败诉风险,此举毫无实际价值。实践中有人根据分层理论,认为,检察机关没有必要要求公诉证据标准必须达到最终足以定罪的程度,3有的检察官还认为,起诉无须按照法院作有罪判决的证据标准要求侦查机关找到所有可能证实犯罪嫌疑人犯罪的证据材料。这些观点表面上看是为检察机关起诉活动松绑,其实不具有操作性,是极其有害的。

应该注意到,英美法系一些国家对起诉采用较低的证明标准是有其特殊司法环境的。他们的检察官不具有对羁押犯罪嫌疑人的批准权,检察官对警方的办结的案子是收案不收人,逮捕拘押犯罪嫌疑人要向法官申请令状,在我们看来法官的责任性就更大些,正是基于此,检察官的起诉也要经过治安法官或大陪审团的批准,非审判法官要防止检察官不负责地滥用诉权而侵犯人权(有理由怀疑实际上也为防止使自己签发的逮捕令状发生更严重后果而担责)。这种人案分离的环境下,检警关系很紧密,使得非审判法官实质上担当了大陆法系检察官的一些职责,检察官提起起诉的标准一定程度上等同于我国侦查终结的标准,当然是较低的。而我国则完全不同,检察官自己批捕或决定逮捕犯罪嫌疑人,自己起诉,必然要承担更大责任,在没有相应诉讼风险保证措施的环境下,在起诉证明标准上起码要高到足以定罪的标准才行,这与国外起诉的较低标准土壤不同,但效果相当,故没有移植该标准的必要。有人就此建议,在我国也应增设制约检察官的治安法官,控制起诉权,以适应不同的证明标准。4这种不惜以违宪为代价,通过增设机构之类兵棋推演的方法来迎合国外理论的建议,无疑是削足适履。

实践中分层论在重大疑难案件的处理上尤其容易得到响应。如某检察院网站上一案5:某夜,二女在酒吧娱乐,女甲被前男友丙叫至酒吧外,须臾,女乙来到酒吧外,见甲已倒地流血,丙在甲旁,周围无人。丙拦车将甲送到医院后便不知去向,后甲因失血死亡。有证据证实:丙与甲此前因解除同居关系而有隙,丙曾打过甲。丙归案后称:当日与甲在酒吧外遭抢劫,歹徒将甲扎死,后因害怕连累才逃逸。该案应否起诉,某司法机关中一观点认为,本案仅以公诉方的证据,并不能排除合理怀疑的证明丙有罪,不应提起公诉;一观点认为,丙有作案动机,而且案后逃匿,虽不能排除合理怀疑的证明丙有罪,但丙作案的可能性很大,根据惩治犯罪的政策,应提起公诉,因为排除合理怀疑是审判的标准,不是起诉标准。笔者认为,现有证据无法认定丙实施了犯罪行为,达不到足以定罪的标准,就不能起诉,岂有为了所谓惩治犯罪或者因为“死了人、有民愤”而起诉之理?即使检察机关为了惩治犯罪而甘冒败诉风险,在判决并不支持起诉的情况下惩治犯罪的力度又从何体现?对此,主张起诉的人肯定会有法院“万一能判”的疑问,甚至认为检察机关对疑案做了不起诉,会不会万一放纵了罪犯。笔者认为,运用同样的证据和标准来判断案件事实,如前所述,不论法官、检察官其效果并无二致,只不过是判断主体不同而已,“万一能判”论者下意识地认为法官的判断能力高于检察官,显然失当。 正如有的学者所言“ 决不是因为审判人员比检察人员、侦查人员更高明……法官作为最后一个对此问题作出评判的主体,如果他认定指控事实已经达到证明标准的要求,在实质意义上,这一判断……是在侦查人员、检察人员判断基础上的进一步确认,其中包含着侦查人员、检察人员的判断以及法官对此判断的赞同。” 6所以, 检察官审查案件时同样要履行客观性义务,理应通过合理听取各方意见等方式,独立、公正无偏地做出结论,不能因为社会压力而仓促“换手”处理。今年年初刚刚得到纠正的云南孙万刚案件,孙万刚经历了由死囚到无罪释放的惊险历程,作为司法机关应该慎重反思,不能对判决存侥幸的心理。





浙江-岱山-检察院 杨飞





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1 樊崇义主编,《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,P263.

2熊秋红,《简评英美刑事诉讼中的证明标准》,载“中国法学网”,

“第一等是绝对确定,由于认识能力的限制,认为这一标准无法达到,因此无论出于任何法律目的均不作此要求;第二等即排除合理怀疑,为刑事案件作出有罪认定所必需,也是诉讼证明方面的最高标准;第三等是明晰且有说服力的证明,适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回;第四等是优势证明,适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩;第五等是合理根据,适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查和扣留、提起大陪审团起诉书和检察官起诉书、撤销缓刑和假释、以及公民扭送等情况;第六等是合理相信,适用于拦截和搜身;第七等是有理由的怀疑,足以将被告人宣布无罪;第八等是怀疑,适用于侦查的开始;第九等是无线索,不足以采取任何法律行为”。

3 周冬平 ,《关于完善我国提起公诉证据标准的几点反思》, 载《刑事法判解》

4 同上注释。

5 北京市人民检察院二分院网站,“学术论坛”。

6 樊崇义,正义网2003年1月16日“法律学术”版


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韶关市区市政设施管理规定

广东省韶关市人民政府


韶关市人民政府令第80号


《韶关市区市政设施管理规定》已经2010年12月30日韶关市人民政府第十二届57次常务会议通过,现予以发布,自发布之日起执行,有效期5年。


代市长:艾学峰


二○一一年一月十八日



韶关市区市政设施管理规定


第一章 总 则
第一条 为加强城市市政设施管理,保障市政设施的完好,充分发挥各项设施的使用功能,促进我市经济和社会发展,根据《城市道路管理条例》、《城市桥梁检测和养护维修管理办法》、《建设工程质量管理条例》、《城市道路照明设施管理规定》和《城市排水许可管理办法》及有关法律、法规的规定,结合我市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称市政设施包括:
(一)城市道路设施:车行道、人行道、路肩、隔离带、公共广场、公共停车场、路堤压顶、护栏、边沟、退让道路用地及其附属设施,有产权归属和物业管理范围内的道路除外;
(二)城市桥涵设施:跨河桥梁、人行天桥、立交桥、高架桥、高架路、隧道、人行通道、涵洞及其附属设施;
(三)城市排水设施:雨水管道、污水管道、明渠、暗渠、河涌、泵站、闸门、检查井、雨水井、污水井、四防装置及其附属设施,水利及农业排灌设施除外;
(四)城市道路照明设施:城市道路、桥梁、隧道、公共广场、公共绿地等处的路灯、配电室、变压器、配电箱、灯杆、地上地下照明输电管线、灯具、工作井以及照明附属设备等;
(五)城市防洪设施:防洪河堤压顶、河堤栏杆、河堤码头、亲水平台、排涝泵站及其附属设施。
第三条 本规定适用于韶关市区范围内的市政设施管理、养护、维修和使用。
第四条 韶关市城市综合管理局是市区市政设施行政主管部门(以下简称市政设施行政主管部门),负责组织实施本规定。
城市规划、建设、公安、交通、工商、环保、水务等部门应密切配合.在职责范围内共同做好市政设施的管理工作。
市区防洪建设管理部门和各区市政设施管理部门根据市人民政府确定的管理范围,负责其辖区内市政设施的维修、养护和管理。
第五条 市人民政府根据本市社会经济发展状况和城市总体规划,组织编制市政设施发展规划。
  市、区市政设施行政主管部门根据市政设施发展规划,制定市政设施年度建设计划,报市人民政府批准后实施。
第六条 市、区政府投资建设的城市市政设施,应根据城市市政设施发展规划和年度建设计划,由市政设施行政主管部门或有关单位组织建设。
国内外企业、其他组织和个人投资建设的,以及工业园区和居住区自行建设的市政设施,应当符合城市市政设施发展规划,并应当纳入开发建设项目配套建设。
第七条 国内外企业、其他组织和个人投资建设,以及高新区、开发区和居住区自行建设的市政设施,建设单位应当按照国家有关的技术标准和规范自行养护和维修,并接受市政设施行政主管部门的监督和管理。符合移交条件的,建设单位应无偿移交产权,由市市政设施管理部门接管。
第八条 城市供水、排水、燃气、热力、供电、通信、消防等依附于城市道路、桥梁的各种管线、杆线等设施的建设,应当与城市道路发展规划和年度建设计划相协调,坚持先地下,后地上的施工原则,与城市道路、桥梁同步建设,有条件的应当依照规划一次性建成统一管线通道。
第九条 市政设施建设项目竣工或试运行期满后,建设单位除按规定向有关部门报送竣工资料外,应同时报送给市市政设施管理部门(包括设施竣工图的电子文件),并按要求组织设计、施工、监理,市市政设施管理部门会同有关单位进行工程验收,验收合格后纳入正常管理。未经验收或者验收不合格的市政设施,不得交付使用。
第十条 市政设施的建设实行工程质量保修制度,自交付使用之日起,保修期按国家有关规定执行。保修期内出现工程质量问题,由有关责任单位负责保修。
第十一条 市政设施行政主管部门对其组织建设和管理的市政设施,应根据养护维修的项目、等级、数量及其定额,逐年核定养护、维修经费,逐步实行各项目的经费包干责任制。各开发区、住宅小区的市政设施由投资建设的产权单位负责养护维修,也可委托市政设施管理部门管养。
第十二条 市政设施管理部门要加强对市政设施的检查、监测,执行国家养护维修的技术规范,确保市政设施养护、维修工程的质量。市政设施行政主管部门要检查监督,保障市政设施的完好。
第二章 城市道路管理
第十三条 市、区两级市政设施行政主管部门应加强对城市道路维修、养护的管理,并对维修养护工程质量进行监督检查,保障道路设施完好。
第十四条 管线单位在城市道路上设置检查井及其他公用设施必须符合城市道路的设计要求,设施丢失或损坏的由产权单位及时作安全维护,并在24小时内补充或维修。
第十五条 市政设施管理部门要加强对城市道路的管理,严格控制对城市道路的占用和挖掘,保障其功能完好。
未经市政设施行政主管部门批准,任何单位或者个人不得占用和挖掘城市道路。
第十六条 确需临时占用城市道路的,须到市政设施行政主管部门办理临时占用申请和审批手续,交纳城市道路临时占用费,方可按规定占用。
城市道路临时占用费实行收支两条线管理,专项用于道路的养护、维修和管理。
第十七条 经批准占用城市道路的,不得损坏城市道路及其附属设施,并按批准的位置、面积、期限占用;占用期满后,应当及时清理占用现场,恢复城市道路原状。
第十八条 因工程建设需要挖掘城市道路的单位和个人,应当持城市规划部门批准签发的文件和有关设计文件,到市市政设施行政主管部门办理城市道路挖掘审批手续,按《广东省城市道路挖掘修复收费标准》(粤建建字[1997]31号)交纳城市道路挖掘修复费,领取城市道路挖掘许可证后方可施工;挖掘城市道路,应由城市道路管养单位或者具有相应资质的单位施工,严格执行施工技术规范和质量标准,保证工程质量,并维护原有地埋设施完好。擅自移动原有地下设施的,责令限期恢复原状,造成损坏的应予修复或赔偿;道路修复工程由城市道路管养单位或者具有相应资质的单位施工。挖掘修复工程质量保证期为两年。
第十九条 新建、扩建、改建的城市道路交付使用后5年内,大修的城市道路竣工后3年内不得挖掘;因特殊情况需要挖掘的,须经市人民政府批准。
第二十条 在国家法定的重大节日和全市性重大活动前后1 5日内禁止挖掘城市主要道路,特殊情况需要挖掘的,须经市人民政府批准。
埋设在城市道路下的管线发生故障需紧急抢修的,可先行破路抢修,并同时通知市政设施管理部门和公安交通管理部门,在24小时内按照规定补办批准手续。
第二十一条 经批准挖掘、修复城市道路的,不得阻塞交通并应遵守下列规定:
(一)施工现场应设置明显标志和安全防围设施,夜间设置安全警示灯和反光标志;悬挂挖掘许可证,并在核定范围和期限内施工;
(二)确需临时封闭城市道路的,必须在批准后,提前3天在电视或报纸刊登通告后方可施工;
(三)施工中与地下管线设施发生冲突时,应立即停止施工,并报告市政设施管理部门和其他有关部门处理;
(四)工程完工后应及时修复路面,严格按《城市道路养护技术规范》规定进行施工,确保修复质量,并通知市政设施行政主管部门检查验收。损坏城市道路的,应当修复或给予赔偿;
(五)及时清运施工作业时留下的余泥物料,做到工完场净,保持市容整洁;
(六)挖掘道路遇到测量、文物保护标志等设施时,应当及时报告其主管机关并采取保护措施,不得移位、损坏、填没。
第二十二条 单位和个人占用市政设施设置牌、杆、亭、站的,应当向市政设施管理部门报送具体方案,经批准后,方可设置。属于交通安全标志和宣传社会公益、社会公德事业的标牌,以及电杆、公共汽(电)车站、牌等.可免交城市道路临时占用费。经广告行政管理部门批准在标志(牌)上附设商业性广告的,应当交纳城市道路占用费。
第二十三条 严格限制在城市道路规划红线范围内设置门前台阶、坡道。需要在人行道设置汽车出入口的,须经城市规划部门批准,并到市政设施管理部门办理有关手续。
第二十四条 履带车、铁轮车或者超重、超高、超长车辆需要在城市道路上行驶的,应经市政设施管理部门同意并提前2天到市政设施管理部门和交通管理部门办理有关手续,按公安交通管理部门指定的时间、路线行驶。军用车辆在执行任务时不受此条限制,但应按规定采取安全保护措施。
第二十五条 城市道路养护、维修及下水道清疏专用车辆执行任务时,在保证交通安全畅通的情况下,不受行驶路线和行驶方向的限制。
第二十六条 在城市道路范围内禁止下列行为:
(一)擅自占用或者挖掘城市道路;
(二)履带车、铁轮车或者超高、超重、超长车辆擅自在城市道路上行驶;
(三)机动车在人行道上行驶、停放;
(四)机动车在非指定的城市道路上倒桩学车、试刹车;
(五)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物;
(六)擅自在城市道路上设置广告牌或者其他悬挂物;
(七)在城市道路上堆放货物、建材和倾倒余泥、瓦砾、垃圾等;
(八)在城市道路上焚烧杂物、拌和砂浆、排放污水;
(九)在城市道路上冲洗车辆;
(十)机动车辆在城市道路行驶中漏洒沙石材料或拖地运输损坏城市道路;
(十一)其他损害、侵占城市道路及其附属设施的行为。
第三章 城市桥涵管理
第二十七条 市政设施行政主管部门是市区范围内城市桥梁的行政主管部门。市、区市政设施管理部门应当建立本行政区域内城市桥梁信息管理系统和技术档案。
第二十八条 市市政设施管理部门负责对市区范围内的城市桥梁进行检测、养护维修的管理,保证桥涵安全。负责城市桥梁检测评估的机构应当具有相应的城市桥梁检测评估资格。
第二十九条 市市政设施管理部门应当按照有关规定,在城市桥梁上设置承载能力、限高、等标志,并保持其完好、清晰。
第三十条 经过检测评估,确定市区城市桥梁的承载能力下降,但尚未构成危桥的,市市政设施管理部门应当及时设置警示标志,并立即采取加固等安全措施。
经检测评估判定为危桥的,市市政设施管理部门应当立即采取措施,设置明显的警示标志,并在24小时内,向市市政设施行政主管部门报告;市市政设施行政主管部门应当提出处理意见,并限期排除危险;在危险排除之前,不得使用或者转让。
市市政设施管理部门对检测评估结论有异议的,可以依法申请重新检测评估。但重新检测评估结论未果之前,不得停止执行前款规定。
第三十一条 城市桥涵范围内禁止下列行为:
(一)擅自占用桥涵设施;
(二)机动车在桥涵上试刹车;
(三)擅自在桥梁上架设各种管线、设置广告牌或者其他挂浮物;
(四)在桥梁上架设压力在4公斤/平方厘米(0.4兆帕)以上的煤气管道、10千伏以上的高压电力线和其他易燃易爆管线;
(五)擅自修建妨碍桥涵设施正常使用和维修养护的建(构)筑物;
(六)其它损害、侵占桥涵及其附属设施的行为。
第三十二条 严禁在桥梁下堆放易燃易爆物品。在桥梁上、下游各200米范围内,任何单位和个人不得擅自挖沙取土、种植作物、堆放物料、进行各种作业,装置影响桥梁功能和安全的设施。各种船艇、竹排通过桥下时,不得损坏桥梁设施。
第三十三条 车辆过桥必须遵守限载、限速规定。超重车、履带车、铁轮车等车辆过桥,应提前2天报市政设施管理部门和公安交通管理部门批准,采取安全措施,并按规定要求在指定的时间和路线过桥。
第三十四条 在城市桥梁上架设各种市政管线、电力线、电信线等,应当先经桥梁原设计单位提出技术安全意见,报市规划主管部门和市政设施行政主管部门批准后,方可实施。
在城市桥梁上架设管线工程竣工后,必须经市政设施行政主管部门和设计单位验收,同时将有关管线竣工资料报市政设施行政主管部门和市城市档案馆备案存档。
第三十五条 管线产权单位应当对架设在桥梁上的管线做好日常检查维护,发生故障和险情要及时进行抢修,避免对桥梁设施造成损害。
第三十六条 在城市桥梁上设置大型广告、悬挂物等辅助物的,应当出具相应的风载、荷载实验报告以及原设计单位的技术安全意见,报市政设施行政主管部门批准后,方可实施。
第三十七条 市政设施管理部门应当制定所负责管理的城市桥梁的安全抢险预备方案,明确固定的抢险队伍,并签订安全责任书,确定安全责任人。
第四章 城市排水设施管理
第三十八条 市、区两级市政设施行政主管部门应当加强对城市排水设施的管理,并组织、协调、检查、监督市政设施管理部门做好排水设施的日常维修和清淤排障,保持排水设施的完好、畅通。
第三十九条 城市排水实行排水许可证制度,凡在市区规划区内新建、扩建、改建的建(构)筑物,需要接通城市排水设施或变更排水条件的建设单位和个人,须持有关批准文件及图纸,到市政设施行政主管部门办理有关排水许可手续,领取城市排水许可证书。未取得城市排水许可证书,排水户不得向城市排水管网及其附属设施排放污水。
第四十条 本规定所称排水户,是指因从事制造、建筑、电力和燃气生产、科研、卫生、住宿餐饮、娱乐经营、居民服务和其他服务等活动向城市排水管网及其附属设施排放污水的单位、住宅小区和个体经营者。
第四十一条 排水户需要向城市排水管网及其附属设施排放污水的,应当持有关材料向市政设施行政主管部门申请办理排水许可证书。市政设施行政主管部门受理申请之日起20日内做出决定。
第四十二条 向城市排水设施排放的污水水质必须符合《污水排入城市下水道水质标准》(CJ3082)等有关标注和规定,其中,经由城市排水管网及其附属设施后不进入污水处理厂、直接排入水体的污水,还应符合《污水综合排放标准》(GB8978)或有关行业标准。
第四十三条 对符合规定标准的排水户,经市政设施行政主管部门审查合格后,颁发《排水许可证》,对不符合许可条件的,由市政设施行政主管部门责令限期改正,符合条件后,核发《排水许可证》。《排水许可证》的有效期限为五年。
对不符合第四十二条标准规定,超标不严重,又不至于对城市排水设施安全正常运行构成严重影响的排水户,可颁发《临时排水许可证》。《临时排水许可证》的有效期限为两年。排水户必须在两年内进行治理。
不符合第四十二条规定标准,对城市排水设施构成严重危害的排水户,不予发证,限期治理后再重新申请。
第四十四条 因建设施工或其他原因需要向城市排水设施临时排水的,可按规定申领《临时排水许可证》。因施工排水而发放的《临时排水许可证》的有效期限,不得超过施工期限。
第四十五条 城市排水规划应纳入城市总体规划。编制城市排水规划和建设城市排水设施,应当遵循污水、雨水分流的原则。原有的城市排水设施应当按照城市排水规划的要求,加快进行污水、雨水分流改造。
在城市排水管网及其附属设施覆盖范围内,排水户应当按照城市排水规划等有关要求,将污水排入城市排水管网及其附属设施。
(一)新建楼盘、生活小区、工业园区和其他新建、扩建、改建项目,其污水直接排入城市河道或其他水体,或其排水管道需与排水设施连接的,必须申报排水规划和排水施工图设计,报规划部门和市政设施行政主管部门批准后,方可领取《建设工程规划许可证》;
(二)新建楼盘、生活小区、工业园区的排水规划、设计,必须按照雨水、污水分流的要求,分别连接相应的市政排水设施;
(三)新建楼盘、生活小区、工业园区和其他新建、扩建、改建项目,其污水直接排入城市河道或其他水体,或其排水管道需与排水设施连接的,在与排水设施驳接前,建设单位应当持规划部门及市政设施管理部门批准的排水设计、施工等资料到市政设施行政主管部门办理城市排水设施接驳核准;
(四)排水户的污水直接排入城市河道或其他水体的,必须按规定建设相应的污水处理设施,并在排放口设置专用检测井;
(五)排水户与排水管道连接的,应当设置沉沙井;餐饮业的排水口应该设置隔油池;
(六)各类施工作业临时排水中有沉淀物,可能造成城市排水管网及其附属设施堵塞或者损坏的,排水户须修建预沉设施,且排放的污水应符合《污水排入城市下水道水质标准》( CJ3082);
(七)洗车行业的污水,应汇集并经卧泥井沉淀后再接入公共排水管网,不得在车行道、人行道随意排放;
(八)经批准在城市河道从事游船、餐饮等经营活动的,其污水必须按相关规定处理后排放。
第四十六条 符合以下条件的,予以办理城市公共排水设施接驳核准:
(一)城市排水设施通过验收(除接驳管外,包括水质检测井等内部排水设施已按照批准的《城市排水咨询意见》和附图实施完成);
(二)污水排放口的设置符合城市排水规划的要求,新建的楼盘、生活小区、工业园区已按批准的规划设计建成了排水系统;
(三)已按本实施细则第四十五条第四、五、六、七款的规定设置了隔油池,沉淀井的;
(四)按规定设置的污水处理设施通过验收;
(五)排放污水可能危害城市排水设施的重点排污企业的在线检测装置通过验收;
(六)排放污水易对城市排水管网及其附属设施正常运行造成危害的重点排污工业企业,已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr(或TOC)进行检测的在线检测装置;其他重点排污工业企业和重点排水户,具备对水量、pH、CODcr、SS和氨氮等进行检测的能力和相应的水量、水质检测制度;
(七)已在排放口设置专用水质监测井;
(八)临时排水有沉淀物,足以造成城市排水设施堵塞或者损坏的,已修建预沉设施并通过验收。
第四十七条 符合以下条件的,予以核发排水许可证书:
(一)符合城市排水设施接驳条件,接驳设施通过验收;
(二)向城市排水设施排放的污水符合国家和地方的排放标准。
第四十八条 申请办理城市排水设施接驳核准,应当如实提交下列材料:
(一)接驳城市公共排水设施申请表;
(二)接驳设施设计图(指接驳城市排水设施设计图,从水质检测井至接驳井);
(三)城市排水设施验收资料(指竣工图、隐蔽工程验收记录、验收报告等);
(四)污水处理设施验收资料(指沉淀池、隔油池等内部处理设施);
(五)重点排水户的检测设施验收资料(指竣工图、隐蔽工程验收记录及验收报告等);
(六)施工单位的资质(施工单位具备相应施工的资质)证明文件;
(七)市政设施管理部门城市排水设施咨询意见(指城市排水设施设计咨询审批书及附图等);
(八)按照规定应提供的其它资料。
第四十九条 申请办理城市排水许可证书,应当如实提交下列材料:
(一)城市排水许可证申请表;
(二)同意接驳的证明文件;
(三)接驳设施验收资料;
(四)排放污水的水质、水量、水温和水压资料(由主管部门或申请单位委托行业检测机构检测);
(五)生产企业需提供生产产品种类和用水量证明资料;
(六)城市排水设施信息登记表;
(七)排放污水易对城市排水管网及其附属设施正常运行造成危害的重点排污工业企业,应当提供已在排放口安装能够对水量、pH、CODcr(或TOC)进行检测的在线检测装置的有关材料;其他重点排污工业企业和重点排水户,应当提供具备检测水量、pH、CODcr、SS和氨氮能力及检测制度的材料;
(八)按规定应提供的其它有关资料。
第五十条 城市排水许可证书的有效期为五年。城市排水许可证书有效期满需要继续排放污水的,排水户应当在有效期届满三十日前,向市政设施行政主管部门提出申请。市政设施行政主管部门应当根据申请,在有效期届满前作出是否准予延续的决定,准予延续的,有效期延续五年。
排水户在城市排水许可证书有效期内,严格按照许可内容排放污水的,有效期届满时,经市政设施主管部门同意,可不再审查,城市排水许可证书有效期延期五年。
排水户在城市排水许可证有效期内,排水户发生变更的要及时向市政设施主管部门提出排水许可证变更申请。
第五十一条 排水户应当按照许可的排水种类、总量、时限、排放口位置和数量、排放的污染物种类和浓度等排放污水。
重点排污工业企业和重点排水户应当将按照水量、水质检测制度检测的数据定期报市政设施主管部门。
需要变更排水许可内容的,排水户应当按照本办法规定,向所在地排水管理部门重新申请办理城市排水许可证书。
第五十二条 在不影响渠道排水功能的情况下,需对流经单位内部或前后的排水渠进行覆盖的,覆盖单位应当到排水管理部门办理审批手续,并与排水维护管理单位签订维护清淤协议。
已覆盖的城市排水渠道,覆盖单位应当在限期内到排水管理部门补办有关手续。
第五十三条 雨水、污水管道的主次管道及至接户井(含接户井和楼宇四周的管、渠)由市政设施管理部门负责维护管理,接户井至排水户的所有管道(包括化粪池及其进出管道)由排水户自行维护管理。因使用不当造成排水设施堵塞或损坏的,由责任者承担疏通费用或维修费用。
接户井是指包括企事业单位、机关、社会团体、物业管理住宅小区等排出场地范围外的排水管与市政排水管网连接的第一个检查井,以及无物业管理的居民住宅楼排水立管,接入市政排水管网的第一个检查井。
第五十四条 排水设施产权单位或受委托管理单位,应按城市排水设施养护、维修的技术规范、操作规程和城市防洪的要求,对城市排水设施进行养护、维修,保证城市排水设施安全、完好、通畅,并向社会公开维修电话,同时加强对城市排水设施的日常巡查,发现有缺损的,应及时采取安全保护措施,在规定时间内予以修复。
第五十五条 城市排水设施养护维修责任单位在城市排水设施发生故障时,应当及时组织抢修和采取安全保护措施,尽快恢复正常运行。
公安、交通、房管、电力、通信等有关部门应当积极配合,保证抢修作业的进行。
抢修作业需要临时停止排水时,各排水户应当服从市市政设施行政主管部门的统一调度,按照要求排放污水,配合抢险工作。
第五十六条 新建、改建、扩建的城市排水工程,在进行规划审批期间应征询市市政设施管理部门的意见。排水工程建设单位应当严格按照批准的管位、管径、高程进行设计、施工。
第五十七条 排水设施工程竣工验收合格后,建设单位应将排水设施竣工图及有关设计文件资料移交市市政设施管理部门存档管理。
第五十八条 毗邻城市排水设施的建设工程,在施工期间应当采取必要的措施,确保城市排水设施不受损坏。因工程建设施工需要迁移、改建排水设施或影响城市排水设施使用时,须经市市政设施行政主管部门批准,并采取临时措施,保证排水畅通。迁移、改建排水设施以及一切临时措施所需费用,由建设单位承担。
第五十九条 排水户不得有下列行为:
(一)未取得城市排水许可证书,向城市排水管网及其附属设施排放污水;
(二)超过城市排水许可证书有效期限向城市排水管网及其附属设施排放污水;
(三)违反城市排水许可证书规定的内容,向城市排水管网及其附属设施排放污水;
(四)向城市排水管网及其附属设施排放剧毒物质、易燃易爆物质和有害气体等;
(五)堵塞城市排水管网或者向城市排水管网及其附属设施内倾倒垃圾、渣土、施工泥浆等易堵塞物;
(六)擅自覆盖、占压、拆卸、移动和穿凿城市排水管网及其附属设施;
(七)擅自向城市排水管网及其附属设施加压排放污水;
(八)其他损害城市排水管网及其附属设施正常运行的行为。
第六十条 排水户应服从城市排水管理单位对城市排水实施的监督检查,有关单位和个人不得拒绝或者阻挠。排水量大并且水质经常发生变化的排水户应定期按规定向市市政设施行政主管部门或城市排水管理单位报送有关排水水质和水量数据资料。
第六十一条 生产性污水须经自行处理,达到城市排水标准方可排入。对于超过排放标准而损坏城市排水管道的,依法追究责任,赔偿损失。
第六十二条 饮食、美容美发、桑拿等服务行业排放污水必须经隔油、隔渣或隔毛处理后才能接驳下水道,腐蚀排水设施或因使用不当造成堵塞的,由责任者承担维修费用,造成经济损失的应予赔偿。
第六十三条 建筑施工场地、洗车场、石材加工厂等临时排水户向城市排水设施排放废水的,应在接户井前设置清洗槽和沉淀池等清淤设施,并及时清除沉淀物,不得将泥沙、灰浆及其他废弃物排入城市排水设施。
第五章 城市道路照明设施管理
第六十四条 市市政设施行政主管部门负责市区范围内城市道路照明管理工作,组织或委托有关机构加强对城市照明设施的检查、维修和养护管理,及时排除故障,确保城市道路照明设施的正常使用。
第六十五条 新建和改建的城市道路照明设施必须符合有关设计安装规程规定,并积极采用具有节能型的新光源、新技术、新设备及节能灯具。
第六十六条 城市道路两侧无法另立专用路灯杆的地段,可在符合城市道路照明设施安装要求的建筑物或构筑物上安装道路照明设施,但不得影响其功能和道路交通,且应取得其权属单位或个人的同意。
第六十七条 开发区、企业单位、其他组织和个人投资建设的城市道路照明设施,需移交市政设施管理的,应当报市政设施行政主管部门审核同意,由市政设施行政主管部门组织验收,合格后方可办理移交手续。
第六十八条 在城市道路照明设施范围内禁止下列行为:
(一)擅自拆除、迁移、改动城市道路照明设施;
(二)在城市照明设施附近堆放杂物、挖坑取土、兴建建(构)筑物及有碍城市道路照明设施正常维护和安全运行活动;
(三)擅自在城市道路照明灯杆上架设通讯线(缆)或者安置其他设施;
(四)私自接用路灯电源;
(五)偷盗城市道路照明设施;
(六)故意打、砸城市道路照明设施的;
(七)不听劝阻和制止,非法占用城市道路照明设施。
第六十九条 凡需临时接用路灯电源或借用灯杆的,须经市政设施行政主管部门同意,并按规定缴纳费用。
第七十条 任何单位和个人在进行可能触及、迁移、拆除城市道路照明设施或者影响其安全运行的地上、地下施工时,应当经市政设施行政主管部门审核同意后,由城市道路照明设施管理机构负责迁移或拆除工作,费用由申报单位承担。
第七十一条 城市道路照明设施附近的树木距带电物体的安全距离不得小于1.0米。因自然生长而不符合安全距离标准影响照明效果的树木,由市政设施行政主管部门与城市园林绿化管理部门协商后剪修;因不可抗力致使树木严重危及城市道路照明设施安全运行的,市政设施行政主管部门应当采取紧急措施进行处理,并同时通知城市园林绿化管理部门进行剪修。
第七十二条 任何单位和个人在损坏道路照明设施后,应当保护事故现场,防止事故扩大,立即通知城市道路照明设施管理机构及有关单位,并承担相应的赔偿费用。
第六章 城市防洪设施管理
第七十三条 市区三江(即武江、浈江、北江)六岸河堤压顶、河堤栏杆、河堤码头及亲水平台设施,未经市市政设施行政主管部门批准,任何单位和个人不得占用、挖掘和损坏。
第七十四条 根据市政建设的要求,禁止在离河堤、码头、亲水平台1 0米范围内取沙挖土、种植作物;禁止向河堤、码头、亲水平台内倾倒建筑余泥、垃圾、杂物及其他有损坏城市防洪设施的行为。
第七十五条 严禁在河堤栏杆上系绑各种缆线、悬挂广告,晾晒衣物。
第七章 罚则
第七十六条 违反本规定有下列行为之一的,由市政设施行政主管部门依据《城市道路管理条例》第三十九条的规定处罚:
(一)未取得设计、施工资格或者未按照资质等级承担城市道路的设计、施工任务的;
(二)未按照城市道路设计、施工技术规范设计、施工的;
(三)未按照设计图纸施工或者擅自修改图纸的。
第七十七条 违反本规定,擅自将未经验收或验收不合格的城市道路投入使用,由市政设施行政主管部门依据《城市道路管理条例》第四十条的规定处罚。
第七十八条 违反本规定第二十六条的规定,或者有下列行为之一的,由市政设施行政主管部门或者其他有关部门依据《城市道路管理条例》第四十二条的规定处罚:
(一)未对设在城市道路上的各种管线的检查井、箱盖或者城市道路附属设施的缺损及时补缺或者修复的;
(二)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;
(三)占用城市道路期满或者挖掘城市道路后,不及时清理现场的;
(四)依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施,不按照规定办理批准手续的;
(五)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的;
(六)未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的。
第七十九条 城市桥梁产权人或者受委托管理人有下列行为之一的,由市政设施行政主管部门依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十五条的规定处罚:
(一)未按照规定编制城市桥梁养护维修的中长期规划和年度计划,或者未经批准即实施的;
(二)未按照规定设置相应的标志并保持其完好、清晰的;
(三)未按照规定委托具有相应资格的机构对城市桥梁进行检测评估的;
(四)未按照规定制定城市桥梁的安全抢险预备方案的;
(五)未按照规定对城市桥梁进行养护维修的。
第八十条 单位或者个人擅自在城市桥梁上架设各类管线、设置广告等辅助物的,由市政设施行政主管部门依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十六条的规定处罚。
第八十一条 单位和个人擅自在城市桥梁施工控制范围内从事本规定第三十二条规定的活动的,由市政设施行政主管部门责依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十七条的规定处罚。
第八十二条 违反本规定第三十条、第三十三条规定,由市政设施行政主管部门依据《城市桥梁检测和养护维修管理办法》第二十八条的规定处罚。
第八十三条 排水户违反本规定第五十九条规定的,由市政设施行政主管部门依据《城市排水许可管理办法》第二十四条的规定处罚。
第八十四条 排水户造成城市排水管网及其附属设施损坏的,应当依法承担赔偿责任。
排水户排放污水的水质不符合排水许可要求的,市政设施行政管理部门应当责令其限期改正;逾期仍不符合排水许可要求的,撤销城市排水许可证书,禁止其向城市排水管网及其附属设施排放污水,并将有关情况及处理结果告知同级环保部门。
第八十五条 违反本规定第六十八条的,由市政设施行政主管部门依据《城市道路照明设施管理规定》第二十二条的规定处罚。
第八章 附则
第八十六条 本规定自公布之日起施行,有效期五年。

契约精神与中国税法之现代化

李 刚

内容提要:本文指出了中国传统税法学理论与实践所存在的根本问题,即过分强调税收与税法的“义务性”与“无偿性”的特征,为了与之形成对比,作者主张借用西方以“社会契约论”为基础的税收本质学说“交换说”和“公共需要论”,以其合理因素——“契约精神”为支点与核心,对我国传统税法学理论进行全面的反思与重构,在其中贯彻契约精神的具体体现,即公平价值和平等原则,并以此初步构建了我国现代税法学理论的基本框架。
主题词:契约精神 公平价值 平等原则 税法之现代化


引 言

税法学与其它法学学科相比较,还是一门比较年轻的学科。即使是美国、德国等法律制度和法学研究较发达的国家,将税法作为法学的一门独立学科进行研究和教学,一般说来也才开始于第一次世界大战以后;在日本,对税法的正式研究则始之于二十世纪五十年代。①而在新中国,法学研究自二十世纪三十至四十年代起步后,遭受了五十至六十年代的挫折,在七十年代以后才进入现代法学的复兴和发展时期。其中,税法学研究更是晚了近十年,从八十年代中期发端,至今也不过十五、六年的时间;加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因,中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。②
纵观新中国税法学研究有史以来的研究成果,其赖以建立的理论基础是马克思主义国家学说中的国家分配论和国家意志论,而马克思主义的国家学说是与“阶级斗争”、“强制”、“义务”等名词和观念紧密相连的,由此这些名词和观念亦进入税法学理论,成为其内在的、被认为是完全合理的本质因素,进而影响乃至主宰了税法学基本理论和具体制度的方方面面。此其一。其二,税法学理论研究者由于其自身知识结构的局限,并受长期以来注释法学和服务法学的驱动,以及依附于税收经济学研究的惯性作用,偏重于对税法作制度层面上的建构和释义,淡化、忽视甚至回避了有如税法的起源和本质等根本性的基本理论问题,更遑论与其他法学学科的交叉、融合分析与研究。时至今日,在新中国建立和发展以“公平、自由和效率”为内在理念和价值追求的社会主义市场经济的新形势下,税法学理论研究和实务操作由于上述两大根本原因而有陷入难以为继之虞,仍然仅作制度层面上的注释甚至创新,以及实务操作方面的改进乃至完善,亦难救其于困境之中。
一、契约精神——中国税法之现代化的支点与核心

(一)契约精神
虽然已有不少税法学者对西方的税法理论和制度作过介绍和研究,谓之“借鉴和参考”。但多数仍然只是制度层面上简单的“移植和借用”,并未从深层次的理论角度去考察西方税法理论的合理性,进而以此反思我国税法基本理论的不足和欠缺之处。笔者经过认真、慎重地比较研究,认为,我们可以借鉴和参考西方以“社会契约论”为理论基础的税收理论──如公共需要论和交换说等──中的合理因素,来修正、完善我国税法的基本理论。这一合理因素,概言之,即为“契约及契约精神”。
“契约精神来自商品经济(或市场经济)所派生的契约关系及其内在原则,是基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神”。③契约及其所内涵的契约精神,不仅是现代市场经济本质要求的最佳体现,也是现代法治国家不可或缺的“灵魂”;其对“平等和自由”的价值追求,恰恰可以弥补传统税法学理论过分强调“税收的强制性和义务性”等观念所导致的不足和欠缺,不仅可以改善传统税法学理论中征税主体和纳税主体相对立的局面,而使之趋向于和谐一致,还可以赋予税法学理论在跨世纪进程中为适应经济、政治和社会关系的变革而必备之调适能力和创新性。更为重要的是,在中国法学现代化的大背景中,以“契约精神”为支点和核心,反思和修正我国传统税法学理论,可以为我国税法之现代化提供一条理论上可能的途径,或者至少有一定的参考意义。
(二)税收与税法概念新说
社会契约论认为,国家起源于原初状态下的人们相互缔结的契约;当国家作为一个政治实体产生以后,人民与国家又缔结了一个规定彼此基本权利义务的契约,这就是宪法,其中有关税收的条款,可以认为是人民与国家之间的“税收契约”。西方以社会契约论为基础的税收本质理论主要有交换说和公共需要论。交换说认为税收是人民获得国家保护所应付出的代价;国家征税和人民纳税是一种权利和义务的相互交换,通过这种“自愿”进行的交换,不仅社会资源得到充分、有效地利用,而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足,从而在对方的价值判断中得到较高的评价。公共需要论则认为,由于人民对“公共物品(或服务)”的需要——“公共需要”无法通过“私人生产部门”来满足,只能由“国家和政府”作为集体的代表来承担公共物品生产者的责任,其资金即通过税收制度来筹措。
马克思主义的国家学说和国家分配论则认为,国家起源于阶级斗争,是阶级矛盾不可调和的产物,是阶级统治、阶级专政的工具;税收就是国家凭借政治权力对社会产品进行再分配的形式;税法则是国家制定的以保证其强制、固定、无偿地取得税收收入的法规范的总称。虽然,马克思也指出“从一个处于私人地位的生产者身上扣除的一切(即税收——引者注),又或直接或间接地为处于社会成员地位的这个生产者谋福利。”④我们从中也可以看出纳税人和国家在某种意义上的权利义务的对应。但是,在过分强调税收的“政权依据”及其“强制性”和“无偿性”特征的情况下,纳税人的义务被“充分”强调,而与其形成巨大反差的是国家的“义务”被弱化,甚至忽略;导致了在税收活动中纳税人与国家(及其税收征管职能部门)法律地位的极度不平等。
经过比较,可以发现,马克思主义税收学说始终是从“国家本位”,即国家需要的角度来阐述税收的缘由,从而说明税法的本质;而交换说和公共需要论却主要是从“个人本位”,即人民需要的角度,并结合国家提供公共需要的职能来说明税收的起源和本质,而税法不过是以人民的授权为前提,将其意志法律化的结果,从而保证其对公共服务的需要能够得到持续的、有效的满足。由此来看,后者应该更符合我国“人民当家作主”和“人民主权国家”的实质。所以,在“人民主权国家”思想总的指导下,贯之以社会契约论中的合理因素——契约精神,笔者将税收概念定义为:税收是人民依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入,从而使国家得以具备满足人民对公共服务需要的能力的一种活动;进而将税法概念定义为:税法是调整在税收活动过程中国家、征税机关和纳税主体等各方当事人之间产生的税收关系的法规范的总称。
上述概念与传统税法学理论相比,简单来说,至少具有如下三点不同:(1)涵盖了三方主体,即人民、征税机关和国家,并且突出了“人民”的主体地位和主动性;(2)表明了税收的两重目的,即其直接目的是“形成国家财政收入”,而其根本目的则是“使国家得以具备提供公共服务的能力”,税法则是这双重目的得以实现的有效法律保障;(3)强调了人民纳税必须“依法”且仅“依法”而为,内涵了“税收法定主义”之因素。
(三)公平价值与平等原则——契约精神的体现
契约精神作为一个高度抽象的范畴,包括了自由、公平和人权等价值内涵。由于前述原因,传统税法学显现出“不平等”、“强调义务”等明显表征,对税法之本质偏差较大,故笔者提取出契约精神内涵中对传统税法学具有根本改良意义的公平价值加以探讨;而公平价值在税法中的具体体现就是平等原则。
税收活动与国家的产生相伴相随,并且直接涉及人民与国家之间最基本的权利义务关系,与人民和国家之间其他的行为相比,税收或税法对契约精神的贯彻应当更为直接和深刻。我们可以借助几乎涵盖了税法主要特征及内容的“税收法律关系理论模型”⑤来探求公平价值与平等原则在税法中的具体体现。
笔者将税收法律关系概括为以三方主体间的四种法律关系组成的两层结构。三方主体是指纳税主体、国家和征税机关;四种法律关系是指税收宪法性法律关系(③)、国际税收分配法律关系(④)、税收征纳法律关系(①)和税收行政法律关系(②);其中,①②构成第一层,是人们通常所认识的税收法律关系,③④构成第二层,是潜在的、深层次的,也是往往被人们所忽视的税收法律关系,最深刻地反映了税收法律关系的本质。下面,笔者就上述四种税收法律关系逐一分析其中的公平价值和平等原则。
1.税收征纳法律关系。现在越来越多的学者赞同将税收征纳法律关系的基本性质界定为一种公法上的债权债务法律关系。这就已经是对传统税法学认为的“纳税人又称为义务主体,征税机关又称为权利主体”观点的突破。纳税人因其公法上债务的清偿——纳税,不仅享有要求查询和对纳税信息保密等程序上的权利,还享有因还付金、超纳金和误纳金而产生的还付请求权等实体性权利;征税机关同时也就负有相应的程序义务和实体义务。
既然是一种(来源于民法上的)债权债务关系,尽管其具有公法性质,但也不可避免地内涵有“平等”的因素。但是到此为止,我们只是解释了税收法律关系表面上或形式上的平等性,至于其本质上的、深层次的平等性,还有待于笔者在税收法律关系的第二层次上阐明。
2.税收行政法律关系。税收行政法律关系是税法与行政法的交叉领域;在日常的税收活动中,如果不考虑税法的宏观调控职能的话,税法的行政法属性更为明显。而在行政法领域,早就有学者对“行政法律关系主体法律地位不平等性”提出了质疑,⑥主张应当“确立行政法中公民与政府的平等关系”⑦;甚至已有学者直接就纳税人与税务机关法律地位的平等性问题作出了理论尝试。⑧
实际上,行政法学者的讨论对我国传统的“命令与服从”的行政模式也提出了极大的挑战,向“服务与合作”观念的转变同时也说明了在行政法领域引入“契约精神”的可能甚至必要。有的行政法学者就论证了“行政法领域存在契约关系的可能性”。⑨还有的学者认为,在市场经济条件下,契约精神不仅在社会经济生活领域,而且在国家行政管理领域也体现得最为充分和浓重;基于对市场经济秩序维护的可变性需求,随着契约原则的普遍贯彻和契约精神的扩张,通过“社会合意”建构国家行政管理体制是历史的必然选择。⑩毋庸质疑,税收行政法律关系作为行政法律关系的一种,必然也属于为契约精神所渗透的范围。
3.国际税收分配法律关系。它是指不同的主权国家之间就国际税收利益进行分配而产生的法律关系。对于公平价值和平等原则,在税收法律关系类型中,国际税收分配法律关系从形式到内容体现得最为明显。首先,参与分配的各个主权国家的地位是互相平等的,其税收管辖权是相互独立的;其次,法律关系的各方平等地参与对其相互之间税收利益分配问题的协调过程;最后,各方达成合意,签订条约或协定等具有国际性的“契约”,彼此平等地享有权利和承担义务。其实,不独国际税法领域内如此,国家“也是世界社会经济这一最大契约关系中的一个部分”11,也是按照具有契约精神的平等原则来处理其相互之间事务的。
4.税收宪法性关系。它是指人民(纳税人的代名词)与国家之间就税收的宪法性条款而产生的法律关系。宪法性税收条款可以认为是人民与国家就征纳税以及提供公共服务等事项达成合意的“契约”表现形式。近代资产阶级革命以来,这一形式在宪法中的最佳表述就是“税收法定主义”。
概言之,人民根据宪法性税收条款,同意并实际让渡其自然财产权利的一部分给国家,正是为了使国家(通过政府)能够运用集体力量来保护人民所有的更为重要的其他权利;而人民实际上在因这种保障而产生的稳定、有序的社会秩序状态中获得了比其转让给国家的利益更多的补偿——即获得了公共需要的满足,并为人民创造更多的利益、争取更广泛的权利提供了前提条件。同时,从资源的有效利用的角度来看,人们原本是分别运用自己独自的力量来专门保护也只能保护自己的,这部分力量成为人们必要的利益支出的一部分,但这种保护并不一定就是有效的;税收使得人们用于自我保护力量消耗的那部分利益集中起来汇合成为集体力量;更何况,这一集体力量还发挥了远远超过“保护”的作用——即成为满足公共需要的来源。因此,集中起来的资源就比分散于纳税人手中的资源能够得到更充分、有效地利用。税收的交换学说就很能够说明这种权利和义务在纳税人和国家之间的双向流动。
综上所述,笔者认为,税收法律关系的债权债务关系性质以及税法的公平价值的根本内容就在于:经由宪法的形式,国家和纳税人根据税收法定主义,通过“税收法律”(以及作为中间主体的征税机关)建立其相互之间以征税和纳税为外在表现形态、而以满足和要求“公共需要”为内在本质内容的权利义务关系;这一关系所内涵的“契约精神”要求在调整纳税人分别与征税机关和国家之间的关系时必须贯彻和体现“公平价值”以及“平等原则”。

二、中国税法之现代化

中国税法之现代化是在中国法制之现代化的大背景下应运而生的。所谓法制现代化,是指一个国家的传统型法制向现代型法制转化的过程;简言之,法制现代化的目标就是“法治”(rule of law)的实现。因此,中国税法之现代化,简单来说,就是“税收法治”(Rule of Tax Law)的实现。具体而言,笔者以为,至少应该包括以下几方面的内容:(一)在理论基础方面,以社会契约论中的合理因素——“契约精神”与国家意志论和国家分配论的有机、合理结合为基础,形成从规则注释到原则分析、再到价值研究的完整的基本理论体系;(二)在思想条件方面,以重构之税收法律意识为“税收法治”的实现创造人文环境;(三)在立法保障方面,确立税收法定主义为立法基本原则,并坚决一以贯之;(四)在制度运行方面,实行包括上述三方面内容的依法治税;(五)在最终目的方面,实现“税收法治”的状态。
中国税法现代化的模式属于应激型,即一个较落后的税法系统受较先进的税法系统的冲击而导致的该税法系统由传统向现代演进的过程。其推动力量来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴,并以此对传统税法学加以反思与拓新,从而指导对税法实践的修正与完善;这其中,传统税法学理论得以在跨世纪进程中嬗变、革新,进而发展为现代税法学的支点和核心,就是“契约精神”(Spirit of Contract)。
(一)由依法治税到税收法治——中国税法现代化的实质内容
如果用最精练的一句话来概括“中国税法之现代化”的实质内容,那就是“通过依法治税,实现税收法治”。笔者认为,在贯之以税法的公平价值观念的现代税法学的基础上,可以将依法治税定义为:所谓依法治税,作为依法治国的有机组成部分,是指通过税收法制建设,使征税主体依法征税,纳税主体依法纳税,从而达到税收法治的状态。
这一概念包含着以下丰富的内涵:
1(明确了依法治税与依法治国之间部分与整体、局部与全局的关系。依法治税只有在依法治国的大背景下,并作为依法治国整体系统工程中的一个子系统工程,在与其他包括国家事务、经济文化事业、社会事务等诸方面在内的法治子系统工程相互有机联系、互相促进的过程中才能切实开展并深入进行。正如国际货币基金组织法律事务部专家小组所指出的,“法治是一个超越税收的概念。……依法治税取决于整个法律制度的发展,但税收这一领域足以显示法治的优越性和要求。”12
2(突出了依法治税的核心内容和主要手段,即税收法制建设。税收法制建设本身就是一个包括税法的立法、执法、司法和守法以及法律监督等在内的统一体,其内容亦极其广泛和丰富。
3(指出了依法治税所要达到的基本目标——“征税主体依法征税,纳税主体依法纳税”和根本目标——“税收法治”。根本目标包含基本目标,但不限于此,还包括良好的税收法制建设等。
4(将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前,突破了二者的传统排序,表明了依法治税的重点在于前者。从依法治国的实质即依法治权和依法治吏来看,依法治税首先也应当是指“征税主体必须依法征税”。
5(表明了依法治税和税收法治二者间的关系:前者是手段,后者是目的;前者是过程,后者是状态。但在一般意义上而言,“依法治税”和“税收法治”不过是同一命题的两种叫法。
值得注意的是,已有学者对所谓的“依法治税”进行了批评。他们从以社会契约论为理论基础而形成的公共需要论和交换说出发,分析了长期支配我国“依法治税”思想的理论根源——国家分配论的不足和传统的“法治”、实则仍是“人治”的观念对“依法治税”思想的必然负面影响;主张用社会契约思想中的合理成分,即公民权利义务对等的思想来加以弥补。当然,这些学者并非否认依法治税;只是在他们看来,以国家分配论为理论根源、受传统“法治”观念影响的此“依法治税”不同于以权利义务对等观念为思想基础且在现代法治观念指导下的彼依法治税。13事实确实如此,在传统税法学的理解之中,“依法治税”只是指“征税机关(税吏)通过‘税权’来治理纳税主体,使之依法纳税”,同时淡化或回避“征税机关是否应当依法征税”的问题。然而,依法治国的实质乃是依法治权、依法治吏;为何到了与其一脉相承的依法治税中,就变成了简单的“依法治民”呢?因此,这些学者才指出:“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面,成为被‘治’的对象”。14在传统的依法治税理论中,法治的主体与对象颠倒了,纳税人——人民(从最广义和集合的角度上理解的纳税人)成了对象,税吏仍然是主体。
然而,在现代税法学的公平价值理念指导下,不仅征纳税活动是基于人民的主体地位和主动作用而产生的,而且在包括依法治税在内的几乎所有税收活动中,人民都是最重要的主体,起着主动的作用。实际上,征税机关本身也意识到了这一问题,自1998年开始,从国家税务总局至以下各级税务机关,在每年例行的“税收宣传月”活动中,开始提出了“税务机关应当依法征税”的口号。当然,从口号到行动还需要不断的、切实的努力,否则就只是又一个“迷惑”纳税人的“障眼法”。
(二)税收法定主义——中国税法现代化的立法保障